Respeto mutuo
En el preámbulo de la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas” se afirma que es el “ideal común que debe perseguirse en un espíritu de solidaridad y respeto mutuo”.. El Diccionario de uso del español de María Moliner explica que “mutuo” es aquello que “se aplica a los sentimientos o acciones que son tenidos o realizados por dos o más personas, de modo que cada una hace objeto de ellos a otra de la que, a su vez, los recibe”.
Condiciones mutuamente convenidas
Además de reconocer la soberanía de los gobiernos nacionales para determinar el acceso a los recursos genéticos, en el artículo 15.4 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se establece que “cuando se conceda acceso, este será en condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo”. El Secretario Ejecutivo del CDB ha señalado que “los contratos son el modo más común de establecer los términos mutuamente convenidos”.1 En los artículos 41 a 44 de las Directrices de Bonn se señalan algunos requisitos básicos de las condiciones mutuamente convenidas.
En el Artículo 18 del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010) se aborda específicamente el cumplimiento de las condiciones mutuamente acordadas o convenidas, a saber: “1. Al aplicar el párrafo 3.g)i) del Artículo 6 y el Artículo 7, cada Parte alentará a los proveedores y usuarios de recursos genéticos y/o conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos a que incluyan en las condiciones mutuamente acordadas, según proceda, disposiciones sobre resolución de controversias que abarquen: a) la jurisdicción a la que se someterán todos los procesos de resolución de controversias; b) la ley aplicable; y/o c) opciones para la resolución de controversias alternativa, tales como mediación o arbitraje. 2. Cada parte se asegurará de que sus sistemas jurídicos ofrezcan la posibilidad de presentar recursos, de conformidad con los requisitos jurisdiccionales correspondientes en casos de controversias dimanantes de las condiciones mutuamente acordadas. 3. Cada Parte adoptará medidas efectivas, según proceda, respecto a: a) acceso a la justicia; y b) la utilización de mecanismos respecto al reconocimiento mutuo y la aplicación de sentencias extranjeras y laudos arbitrales. 4. La Conferencia de las Partes que actúa como reunión de las Partes en el presente Protocolo examinará la eficacia de este artículo conforme al Artículo 31 del presente Protocolo”.
Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010)
Durante la décima reunión de la Conferencia de las Partes (COP 10), celebrada en Nagoya (Japón) en octubre de 2010, se adoptó un protocolo. Con arreglo al artículo 1, el objetivo del Protocolo es “la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, incluso por medio del acceso apropiado a los recursos genéticos y por medio de la transferencia apropiada de tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre dichos recursos y tecnologías y por medio de la financiación apropiada, contribuyendo por ende a la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes”. El Secretario General de las Naciones Unidas será el depositario del Protocolo y lo abrirá a la firma en la Sede de las Naciones Unidas de Nueva York del 2 de febrero de 2011 al 1 de febrero de 2012.
Varios artículos abordan específicamente los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos, como el artículo 7 (Acceso a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos), el artículo 12 (Conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos) y el artículo 16 (Cumplimiento de legislación o los requisitos reglamentarios nacionales sobre acceso y participación en los beneficios para los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos).
Nación
Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, “nación” es el “conjunto de los habitantes de un país regido por el mismo gobierno” y “conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradición común”. En el Acuerdo sobre los ADPIC, por “nacionales” se entiende “las personas físicas o jurídicas que tengan domicilio o un establecimiento industrial o comercial, real y efectivo, en ese territorio aduanero”.1 La voz “nación” suele connotar que la comunidad está forjada por un mismo origen, cultura e historia, a lo cual se suma no pocas veces una lengua que es común.2 “El término “comunidades culturales” tiene por objeto ser lo suficientemente amplio como para incluir también a los nacionales de un país entero, o de una “nación”, en los casos en los que las ECT/EF se consideran como parte del “folclore nacional” y como pertenecientes a todas las personas de un país concreto. Esto complementa la práctica y concuerda con ella en otras esferas políticas”.3
Novedad
La novedad es uno de los criterios que se aplican en todo examen de patentes para determinar si se concede una patente. Una invención es nueva si no existe en el estado de la técnica.1
En el artículo 33 del PCT se establece lo siguiente con respecto a la novedad: “A los efectos del examen preliminar internacional, se considerará nueva una invención reivindicada si no existe anterioridad en el estado de la técnica, tal como se define en el Reglamento”. En la regla 64.1.a) del Reglamento del PCT se da la siguiente definición de “estado de la técnica”: “Se considerará que forma parte del estado de la técnica todo lo que se haya puesto a disposición del público en cualquier lugar del mundo mediante una divulgación escrita (con inclusión de los dibujos y demás ilustraciones), siempre que esa puesta a disposición del público haya tenido lugar antes de la fecha pertinente”.
En el artículo 54 del Convenio sobre la Patente Europea, se define “novedad” del siguiente modo: “Una invención se considerará nueva si no forma parte del estado de la técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo que se haya puesto a disposición del público mediante una divulgación oral o escrita, mediante el uso o de cualquier otra manera, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente europea”. (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional).
En el artículo 102 del título 35 del Código de los Estados Unidos [condiciones de patentabilidad; novedad y pérdida del derecho sobre las patentes], el concepto de “novedad” se define del siguiente modo: “Toda persona tendrá derecho a obtener una patente salvo que: a) la invención haya sido conocida o utilizada por otros en este país o patentada o descrita en una publicación impresa en este país o en el extranjero, antes de haber sido inventada por el solicitante de la patente […]”.
Ofensivo
Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, por “ofensivo” se entiende “que ofende o puede ofender” y, a su vez, “ofender” significa “ir en contra de lo que se tiene comúnmente por bueno, correcto o agradable”.
Patente
Se entiende por patente “un documento que describe una invención que puede ser fabricada, utilizada y comercializada con la autorización del propietario de la patente. Una invención es una solución a un problema técnico específico. Un documento de patente contiene normalmente al menos una reivindicación, el texto completo de la descripción de la invención y la información bibliográfica, tal como el nombre del solicitante. La protección proporcionada por una patente está limitada en el tiempo (generalmente de 15 a 20 años desde la presentación o la concesión). También está limitada territorialmente al país o países a los que se refiere. Una patente es un acuerdo entre un inventor y un país. El acuerdo permite al propietario impedir a terceros fabricar, utilizar o comercializar la invención reivindicada.”1
En el artículo 27.1 del Acuerdo sobre los ADPIC se estipula que “[…] las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. […] las patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país”.
Conservación
El concepto de conservación se basa en dos elementos amplios; en primer lugar, la conservación del contexto social y cultural en el que se enmarcan los conocimientos tradicionales, de manera que se mantenga el marco tradicional para facilitar, transmitir y gobernar el acceso a los conocimientos tradicionales; y en segundo lugar, la conservación de los conocimientos tradicionales en forma fija, como cuando se catalogan los conocimientos tradicionales técnicos o medicinales. La conservación puede tener como fin contribuir a que los conocimientos tradicionales se mantengan vivos para las generaciones futuras de la comunidad original y velar por su continuidad en un marco fundamentalmente tradicional y consuetudinario, o poner los conocimientos tradicionales a disposición de un público más amplio (incluidos académicos e investigadores), en reconocimiento de su importancia como parte del patrimonio colectivo cultural de la humanidad.1
“La legislación y los programas relativos a la salvaguardia y la promoción del patrimonio vivo, que son ajenos al sistema de P.I., cumplen una útil función a la hora de complementar las leyes relativas a la protección en materia de P.I.”. “Otros sistemas jurídicos internacionales, como el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) y la UNESCO, se ocupan de los aspectos relacionados con la conservación, conservación y salvaguardia de los conocimientos tradicionales en el contexto de sus respectivas políticas”.1
Consentimiento fundamentado previo
En diversos instrumentos internacionales se hace alusión explícita o implícita al derecho o principio de “consentimiento fundamentado previo”, a veces denominado también “consentimiento fundamentado previo y libre”, en particular en los instrumentos relativos al medio ambiente, como en el artículo 6.4 del Convenio de Basilea de 1989 sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, y en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992).
En lo que respecta al acceso a recursos genéticos, en el artículo 15.5 del CDB se estipula que “estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa”.
En el artículo 16.1) del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (2010) se estipula que “[c]ada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política apropiadas, eficaces y proporcionales, según proceda, para asegurar que se haya accedido a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos utilizados dentro de su jurisdicción de conformidad con el consentimiento fundamentado previo o con la aprobación y participación de las comunidades indígenas y locales y que se hayan establecido condiciones mutuamente acordadas como se especifica en la legislación o los requisitos reglamentarios nacionales de acceso y participación en los beneficios de la otra Parte donde se encuentran dichas comunidades indígenas y locales”.
El concepto tiene su origen en la ética médica, en cuyo marco el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar un determinado tratamiento médico tras haber sido informado de todos los riesgos y beneficios del mismo. Por ejemplo, en el artículo 5 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997, se estipula que “una investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el genoma de un individuo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos y las ventajas que entrañe […]” y “en todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada”. En el artículo 6 de la Declaración sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO de 2005 se exige el “previo consentimiento libre e informado de la persona interesada”, en lo que respecta a “toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica” o “investigación científica”.
El concepto ha sido acuñado con el fin de poner en vigor el principio general de la participación de los pueblos indígenas en la decisión, elaboración, ejecución y evaluación de los programas que los afecten.1
Con el uso del adjetivo “libre” (“consentimiento fundamentado previo y libre”) se pretende evitar que las negociaciones sean influidas por actos de coerción o manipulación, mientras que “previo” subraya la importancia de dar a los indígenas el tiempo que les permita examinar concienzudamente las propuestas para que así puedan alcanzar en su seno el consenso necesario. Además se tiene en cuenta la realidad existente, especialmente cuando se trata de las grandes inversiones en el campo del desarrollo, que por lo general se deciden sin consultar a los pueblos indígenas. A su vez, el atributo “fundamentado” refleja la actual preocupación y necesidad de sopesar las repercusiones sociales y para el medio ambiente que acarrean los procesos de negociación con el fin de que todas las partes puedan adoptar decisiones más equilibradas.
El “consentimiento” es el proceso que se funda en relaciones de confianza y por cuyo medio se confiere la autorización. El requisito del consentimiento fundamentado obliga a explicar con claridad los posibles beneficios, consecuencias y uso futuro [de las expresiones culturales tradicionales], así como a exponer las cláusulas del correspondiente contrato. Es preciso que el proceso sea totalmente transparente y que los pueblos indígenas puedan entender sin resquicio de duda el lenguaje empleado.1
Estado de la técnica
En términos generales, el estado de la técnica es toda la información que ya existía antes de la presentación de la solicitud o la fecha de prioridad de una solicitud de patente, en forma escrita o divulgada oralmente. Algunos instrumentos jurídicos distinguen entre publicación impresa, divulgación oral y utilización anterior y en qué momento se produjeron tales divulgaciones o sacaron a la luz tales publicaciones.1
A los efectos del PCT, en la regla 33.1 del Reglamento del PCT, “estado de la técnica” se define como “todo lo que se haya puesto a disposición del público en cualquier lugar del mundo mediante una divulgación escrita (con inclusión de dibujos y otras ilustraciones) y que sea susceptible de ayudar a determinar si la invención reivindicada es nueva o no, y si implica o no actividad inventiva (es decir, si es evidente o no lo es), a condición de que la puesta a disposición del público haya tenido lugar antes de la fecha de presentación internacional”.
En el caso de Europa, en el artículo 54.2 del Convenio sobre la Patente Europea se define el término equivalente: “el estado de la técnica comprenderá todo lo que se haya puesto a disposición del público mediante una divulgación oral o escrita, mediante el uso o de cualquier otra manera, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente europea”. En referencia a esta disposición del Convenio sobre la Patente Europea, en las Directrices de Examen de la Oficina Europea de Patentes (OEP) se señala que “[…] conviene tener en cuenta que esta definición es amplia. No se establece restricción alguna en lo que respecta al lugar geográfico, la forma y el idioma en que el estado de la técnica fue puesto a disposición del público. Por otra parte, tampoco se ha establecido ningún límite de antigüedad con respecto a los documentos u otras fuentes de información. Existen, no obstante, ciertas restricciones particulares” (véase IV, 8).1
En el artículo 102 del título 35 del Código de los Estados Unidos, el término “estado de la técnica” se define indirectamente mediante el concepto de novedad como “toda materia que haya sido conocida o utilizada por otros en este país o patentada o descrita en una publicación impresa en esta país o en el extranjero, antes de haber sido inventada por el solicitante de la patente […]”.
En el artículo 29 de la Ley de Patentes del Japón, el término “estado de la técnica” se define como: “i) invenciones que fueran notoriamente conocidas en el Japón o en otro país antes de la presentación de la solicitud de patente; ii) invenciones que hayan sido elaboradas públicamente en el Japón o en otro país antes de la presentación de la solicitud de patente; o iii) invenciones que se hayan descrito en una publicación divulgada o invenciones que hayan sido puestas a disposición del público mediante líneas de telecomunicación electrónica en el Japón o en otro país antes de la presentación de la solicitud de patente”. (Traducción de la Oficina Internacional).
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