Expresiones del folclore
En las Disposiciones Tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas (1982), las “expresiones del folclore" “son las producciones integradas por elementos característicos del patrimonio artístico tradicional desarrollado y perpetuado por una comunidad de [nombre del país] o por individuos que reflejen las expectativas artísticas tradicionales de esa comunidad, en particular:
i) las expresiones verbales, tales como los cuentos populares, la poesía popular y los enigmas;
ii) las expresiones musicales, tales como las canciones y la música instrumental populares;
iii) las expresiones corporales, tales como las danzas y representaciones escénicas populares y formas artísticas de rituales, estén o no fijadas en un soporte; y
iv) las expresiones tangibles.1
En el contexto del CIG, los términos “expresiones culturales tradicionales” y “expresiones del folclore” son sinónimos y se usan indistintamente.
Ex-situ
En referencia a la definición de “conservación ex situ” del artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), por “ex situ” se entiende “la conservación de componentes de la diversidad biológica fuera de sus hábitats naturales”.
Uso leal
Expresión que aparece en determinadas disposiciones del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971) con relación a las excepciones a la protección del derecho de autor (véase el artículo 10.1), relativo a las citas, y el artículo 10.2), relativo a la utilización libre de obras, en la medida justificada por el fin perseguido, a título de ilustración en la enseñanza). Los tipos de usos que se pueden considerar “leales” se determinan aplicando los criterios de la prueba del criterio triple.1
Derechos del agricultor
En el artículo 9.1 del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura se reconoce “la enorme contribución que han aportado y siguen aportando las comunidades locales e indígenas y los agricultores de todas las regiones del mundo, en particular los de los centros de origen y diversidad de las plantas cultivadas, a la conservación y el desarrollo de los recursos fitogenéticos que constituyen la base de la producción alimentaria y agrícola en el mundo entero”. En el artículo 9.2 se definen los “derechos del agricultor” como: “a) la protección de los conocimientos tradicionales de interés para los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura; b) el derecho a participar equitativamente en la distribución de los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura; y c) el derecho a participar en la adopción de decisiones, a nivel nacional, sobre asuntos relativos a la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura”. En el artículo 2 del Código Internacional de Conducta para la Recolección y Transferencia de Germoplasma, de la FAO, se definen esos derechos como “derechos que provienen de la contribución pasada, presente y futura de los agricultores a la conservación, mejora y disponibilidad de los recursos fitogenéticos, particularmente los de los centros de origen o diversidad. Esos derechos se confieren a la comunidad internacional, como depositaria para las generaciones presente y futuras de agricultores, con el fin de asegurar que dichos agricultores se beneficien plenamente y continúen contribuyendo, y velen por el cumplimiento de los objetivos generales del Compromiso Internacional”.
Fijación
El Diccionario General de la Lengua Española VOX explica que “fijar” es “hacer fija [una cosa] en un estado determinado; dar un estado o forma permanente”. En el campo del derecho de autor, “la fijación de la obra u objeto de derechos conexos en alguna forma material (incluido el almacenamiento en una memoria electrónica (de computadora)) se debe hacer de un modo suficientemente estable, de manera que a partir de ella pueda percibirse, reproducirse o comunicarse al público la obra o el objeto de derechos conexos”.1 No siempre se prescribe la fijación en un soporte material, pero en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971) se reserva a las legislaciones nacionales la facultad de establecer dicha condición.2 La fijación de las expresiones culturales tradicionales en un soporte material hace que nazcan nuevos derechos de propiedad intelectual sobre la fijación, los cuales se pueden reivindicar para proteger de modo indirecto las propias expresiones culturales tradicionales, como se ha hecho con las obras del antiguo arte rupestre.3 Se ha sostenido que el uso del término “expresión” parece indicar que es necesario cumplir el requisito de la fijación para obtener la protección de las expresiones culturales tradicionales.4
Folclore
En la Recomendación de la UNESCO sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular” (1989) por “folclore” (o “cultura tradicional y popular”) se entiende “el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes”.
Los primeros esfuerzos para reglamentar la utilización de las creaciones del folclore se efectuaron en el marco de varias leyes sobre derecho de autor (Túnez, 1967; Bolivia, 1968 (únicamente respecto del folclore musical); Chile, 1970; Marruecos, 1970; Argelia, 1973; Senegal, 1973; Kenya, 1975; Malí, 1977; Burundi, 1978; Costa de Marfil, 1978; Guinea, 1980; Ley Tipo de Túnez sobre el derecho de autor para los países en desarrollo, 1976) y en un tratado internacional (el texto de Bangui de 1977 de la Convención de la Organización Africana de la Propiedad Intelectual, denominado en adelante “la Convención de la OAPl”). En todos estos textos las obras del folclore se consideran como parte del patrimonio cultural de la nación (“patrimonio tradicional”, “patrimonio cultural”; en Chile, “dominio público cultural”, cuya utilización está sujeta a pago). Sin embargo, el significado del folclore, tal como queda abarcado en esos textos, se comprende en formas diferentes. Un importante elemento común del tipo del derecho de autor, que se encuentra en las definiciones de dichas leyes (con excepción de la ley de Túnez, que no contiene ninguna definición), es que el folclore debe haber sido creado por autores de identidad desconocida pero que presumiblemente sean o hayan sido nacionales del país. La Convención de la OAPl menciona las creaciones hechas por “comunidades'“ y no por autores, lo que traza un límite entre las creaciones del folclore y las obras protegidas por el derecho de autor convencional. La Ley Tipo de Túnez define el folclore utilizando ambas variantes, y conforme a ella se considera que el folclore significa creaciones “de autores que se presuman nacionales de [los] países [respectivos] o de sus comunidades étnicas”. De conformidad con la Ley de Marruecos, el folclore comprende todas las obras no publicadas de esa clase, mientras que las Leyes de Argelia y Túnez no limitan el alcance del folclore a las obras no publicadas. La Ley de Senegal interpreta expresamente la noción de folclore en el sentido de que comprende tanto obras literarias como artísticas. La Convención de la OAPl y la Ley Tipo de Túnez establecen que el folclore comprende también obras científicas. La mayoría de las normas jurídicas aludidas reconocen que las “obras inspiradas en el folclore” constituyen una categoría diferente de obras, cuya utilización con fines comerciales exige la aprobación de un órgano competente”.1
Formalidades
Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, por “formalidades” se entiende “cada uno de los requisitos para ejecutar algo”. El Diccionario de uso del español de María Moliner explica que son “cada uno de los actos o condiciones reglamentarios o legales que hay que cumplir en la tramitación o ejecución de algo”. En la materia del derecho de autor, el término “formalidades” designa los “requisitos de procedimiento o administrativos, como incluir una mención de reserva del derecho de autor, el depósito de ejemplares o efectuar un registro, que tienen que cumplirse como condición para la adquisición, disfrute y ejercicio (incluida la observancia) del derecho de autor o de los derechos conexos”.1 En el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1971), el Acuerdo sobre los ADPIC, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, “el goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad”.2
Material genético
En el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se define “material genético” como “todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia”. También se ha propuesto definir el término de “material genético” como “material procedente de toda fuente biológica en que las unidades de la herencia efectúan o tienen una función”.1
Recursos genéticos
En el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) se define “recursos genéticos” como “todo material genético de valor real o potencial”.
En el artículo 1 de la Decisión 391 de la Comunidad Andina acerca de un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, el término de “recursos genéticos” se define ampliamente como “todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial”.
En el Glosario de pesca de la FAO, el término se define como “germoplasma vegetal, animal o de otros organismos que contiene características útiles de valor presente o futuro. En especies domesticadas, es la suma de todas las combinaciones genéticas producidas en el proceso de evolución”.
En otros instrumentos jurídicos se hace referencia a los recursos genéticos mediante diferentes términos:
Según el artículo 2 del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO, por “recursos fitogenéticos” se entiende “todo material de origen vegetal, incluido el material reproductivo y de propagación vegetativa, que contiene unidades funcionales de la herencia”.
En el artículo 2 del Código Internacional de Conducta para la Recolección y Transferencia de Germoplasma Vegetal de la FAO, el término se define como “material de reproducción o de propagación vegetativa de las plantas”.
En el artículo 2.1.a) del Compromiso Internacional de la FAO sobre los Recursos Fitogenéticos (1983), el término se define como “material de reproducción o de propagación vegetativa de las siguientes clases de plantas: i) variedades cultivadas (cultivares) utilizadas actualmente y variedades recién obtenidas; ii) cultivares en desuso; iii) cultivares primitivos (variedades locales); iv) especies silvestres y malas hierbas, parientes próximas de variedades cultivadas; y v) estirpes genéticas especiales (entre ellas las líneas y mutantes selectos y actuales de los fitogenetistas)”. En el Compromiso Internacional no se hace referencia a las “unidades funcionales de la herencia”.
En otros instrumentos jurídicos sobre P.I. no se utiliza el término, sino que se habla de “materia biológica”. En la Directiva de la Unión Europea sobre la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, se define como “materia que contenga información genética autorreproducible o reproducible en un sistema biológico”.
Con arreglo al Código de Reglamentos Federales estadounidense, la definición del término “materia biológica” comprenderá “toda materia capaz de autorreproducirse directa o indirectamente”.
Según el artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), “por recursos biológicos se entiende los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad”.
Patrimonio (de los pueblos indígenas)
El término “patrimonio de los pueblos indígenas” (y otros pueblos) o “patrimonio cultural indígena” se refiere, en un sentido amplio, a las cuestiones que se exponen en el “Proyecto de principios y directrices para la protección del patrimonio de los pueblos indígenas” (2000), elaborado por la Presidenta-Relatora de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Sra. Erica-Irene Daes. Las definiciones se recogen en los párrafos 12, 13 y 14 de las Directrices.
En el párrafo 12 se establece que: “El patrimonio de los pueblos indígenas tiene un carácter colectivo y está constituido por todos los objetos, lugares y conocimientos, inclusive lenguas, cuya naturaleza o carácter se hayan transmitido de generación en generación y que se consideren como pertenecientes a un determinado pueblo o a su territorio de uso natural tradicional. El patrimonio de los pueblos indígenas incluye también los objetos, lugares, conocimientos y obras literarias o artísticas que puedan crearse o redescubrirse en el futuro inspirados en esa herencia”. Párrafo 13: “Por patrimonio de los pueblos indígenas se entiende todos los bienes culturales muebles definidos en las convenciones pertinentes de la UNESCO; todos los tipos de obras literarias y artísticas como música, baile, canciones, ceremonias, símbolos y diseños, narración y poesía; y todas las formas de documentación de los pueblos indígenas o sobre ellos; todo tipo de conocimientos científicos, agrícolas, técnicos y ecológicos, incluidas las innovaciones basadas en esos conocimientos, cultígenos, remedios, medicinas y el uso de la flora y de la fauna; restos humanos; bienes culturales inmuebles, como lugares sagrados, emplazamientos de valor cultural, natural e histórico y enterramientos”. Párrafo 14: “Cada uno de los elementos del patrimonio de los pueblos indígenas tiene propietarios, que pueden ser todo el pueblo, una familia o un clan concreto, una asociación o sociedad, o distintos individuos que han recibido una enseñanza o una iniciación especiales para ser sus custodios. Se debe determinar quiénes son los propietarios del patrimonio con arreglo a las propias costumbres, leyes y prácticas de los pueblos indígenas”. “A efectos de las presentes Directrices, se entiende por ‘patrimonio cultural indígena’ el conjunto de creaciones, manifestaciones y producciones tangibles e intangibles constituidas por los elementos característicos de la cultura de un pueblo indígena desarrollados y perpetuados por ese pueblo o por personas indígenas si la creación refleja las expresiones literarias, artísticas o científicas tradicionales del pueblo. Tales creaciones, manifestaciones y producciones abarcan las prácticas, representaciones, expresiones (además de los instrumentos, objetos, artefactos, sitios y espacios culturales relacionados con ellas) que los pueblos y los individuos indígenas reconocen como parte de su patrimonio cultural. Además incluyen los conocimientos derivados de la actividad intelectual y las ideas en un contexto tradicional, y abarcan los conocimientos y aptitudes especializados, las innovaciones, las prácticas y el aprendizaje que forman parte de los sistemas de conocimiento tradicionales, así como el conocimiento plasmado en el estilo de vida tradicional de un pueblo indígena o recogido en los sistemas codificados de conocimiento transmitidos entre generaciones. Los pueblos indígenas recrean constantemente el patrimonio cultural, transmitido de una generación a otra, en función de los cambios de su entorno y su interacción con la naturaleza y su historia, que les da identidad y continuidad”.1
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