Las Medidas Cautelares constitucionales






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Las Medidas Cautelares constitucionales



Las exigencias que se plantean al juez

en orden al tiempo, son tres:

detenerlo, retroceder, acelerar su curso.

Carnelutti
Efraín Pérez


Introducción



Las medidas cautelares son de larga tradición en el Derecho. Tienen su inicio con importante desarrollo del Derecho Romano, como creación pretoriana, es decir, compuesta a base de la experiencia y adaptada a las necesidades procesales por el magistrado popular. Según Scialoja, es fundamental “la distinción de los interdictos en exhibitorios, restitutorios y prohibitorios, según que el mandato del pretor sea el de exhibir, restituir o prohibir alguna cosa”, aclarando que la palabra interdictum se aplicaba en su origen más propiamente a los interdictos prohibitorios, que consisten en una verdadera interdicción negativa, mientras que para los otros se podía emplear la palabra decretum.1
El "interdicto" del Derecho Romano, una figura derivada del imperium del Pretor, se manifestaba como una orden o una prohibición. Una de sus características era la de fijar las apariencias, los hechos existentes, en forma inmediata, sin perjuicio de que las partes puedan demostrar en un juicio de conocimiento sus derechos de fondo, como en el caso de la posesión, el juicio posesorio, que no prejuzga sobre la propiedad, controversia que se tiene que discutir en otro juicio, el juicio reivindicatorio. En la evolución del interdicto del derecho romano, el magistrado dictaba "una orden hipotética", condicionada a los hechos aparentes.2
Las medidas cautelares son aplicadas en vastas áreas jurídicas, no solamente en el derecho continentales, es decir de la tradición romano-napoleónica, sino también en los sistemas derivados del common law, básicamente inglesa y estadounidense. En el derecho inglés, un papel similar es desempeñado por el interim injuction que preserva la posición de las partes durante el juicio. Según Wade & Forsyths, "la injunction también se utiliza como un remedio en derecho público contra actuaciones ilegales de instituciones gubernamentales y públicas".3 En el Derecho estadounidense, como “remedios provisionales”, se contemplan las preliminary injunctions y las temporary-restraining orders, como disposiciones de las cortes para proteger los derechos de los demandantes de sufrir daños irreparables durante el transcurso del proceso.4
En la moderna doctrina procesal, se establece una distinción entre juicios de conocimiento, ejecutivos y cautelares, sin perjuicio de que se puedan disponer medidas cautelares en juicios tanto de conocimiento como en juicios ejecutivos, pero se conserva el mismo principio de que tales medidas son de índole provisional, que no prejuzgan sobre el resultado definitivo del proceso.
Para Rocco, “se trata de mantener inmutada una situación de hecho y de derecho incierta o controvertida, que se teme pueda ser alterada por distintos eventos o por hechos impugnables a las partes, proveyendo en hacer imposible su modificación o por lo menos predisponiendo los medios para restablecer la situación preexistente”.5 Carnelutti considera que la medida cautelar cumple con la necesidad de "el cambio probable de una situación", o de "eliminar el cambio ya ocurrido de una situación" o, finalmente, "de anticipar el cambio probable o aun incluso posible de una situación", Para estos efectos el juez, según los casos: “…inhibe que algo se haga o bien ordena que algo ya hecho se deshaga o bien que se haga algo todavía no hecho". Concluye, pues que el fin de la medida cautelar no es "la composición de la litis, de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica", con lo que está de acuerdo el resto de la doctrina. Pero su conclusión más interesante es que:
“Por tanto, a la división bipartita apoyada sobre el criterio de la conservación o de la innovación, me parece que se debe sustituir la: división tripartita concerniente al modo, con el cual la fijación de la situación de hecho entre los litigantes es garantizada: inhibición "proceso cautelar inhibitorio", eliminación "proceso cautela restitutorio", o anticipación "proceso cautela anticipatorio" del cambio. El llamado interdicto de "no innovar ... no legislado orgánicamente ni mucho menos, tiende a proteger un derecho que se dice lesionado, y que de no mediar esa protección jurisdiccional podría volver irreparable la modificación de un estado de cosas, e ilusorio ese derecho", es mencionado por Bielsa al estudiar el proceso contencioso-administrativo. Este autor argentino señala que la jurisprudencia de su país acudió a "la ley 13, título 70, partida 3a. de Partidas, según la cual pendiente el pleito no puede cambiarse el estado de la cosa objeto del mismo para que no sea trabada la acción de justicia y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla”.6
En el Derecho Administrativo García de Enterría dice que "La acción interdictal no pretende resolver el problema litigioso de fondo, sino exclusivamente, mantener la situación provisional existente en un momento dado hasta tanto se resuelva sobre la titularidad del derecho en litigio en el juicio declarativo correspondiente".7 En España, dice este autor, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa determina una protección de los derechos y libertades, protección semejante a la de interdictos en la esfera patrimonial."
La medida cautelar constitucional es relativamente reciente, acorde con el impulso de los procesos garantistas constitucionales. En el Ecuador se aplicaron las medidas cautelares en el Amparo constitucional contemplado en la reforma y codificación constitucional de 1998, que autorizaba al juez constitucional a decretar la suspensión provisional del acto u omisión impugnados.
La Constitución de la República de 2008, se refiere de manera expresa a las medidas cautelares constitucionales y dispone que pueden solicitarse en forma autónoma o conjuntamente con otras garantías constitucionales, como la acción de protección, hábeas data, hábeas corpus, etc.
Las normas del bloque de la constitucionalidad establecen que las medidas cautelares constitucionales se deben remitir a la Corte Constitucional, para su análisis y formación de la jurisprudencia constitucional, pero existe solamente un pronunciamiento jurisprudencial obligatorio de la Corte Constitucional sobre las medidas cautelares, publicado en la Gaceta Constitucional, contenida en una sentencia.
En el Ecuador se ha desplegado en forma variada la aplicación de esta medida, sin poderse establecer hasta la fecha un criterio uniforme, más allá de las escuetas normas sobre el tema en la Ley de Garantías Constitucionales y Control Constitucional y del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional
En vista de la importancia que reviste la figura legal de la medida cautelar constitucional proceden las reflexiones expuestas en el presente título, que contribuya al desarrollo de esta garantía.

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