I. Introducción






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Abante, Studies in Business Management. Vol. 8 N. 2. Octubre, 2005.
Jurisprudencia sobre precios predatorios en Chile ¿Han sido uniformes los criterios aplicados?
Jorge Tarziján*

José Hevia**
Resumen1
La legislación sobre derecho de la competencia sanciona la práctica de precios predatorios. Dado que la literatura ha presentado diversas alternativas para evaluar la existencia de depredación, y que dicha literatura ha evolucionado a través del tiempo, resulta interesante revisar los criterios conceptuales que están detrás de dichas alternativas y los elementos que han considerado los organismos de defensa de la competencia en Chile al pronunciarse sobre la existencia de esta práctica.
Del análisis de las denuncias de depredación de precios que se han presentado en Chile se concluye que los criterios seguidos por las autoridades de defensa de la libre competencia no han sido uniformes a través de los años. Sin embargo, en la mayoría de los casos analizados los fallos han reflejado la evolución de la literatura internacional sobre el tema.
Abstract
Antitrust legislation sanctions predatory pricing. Since the economic literature has presented different alternatives to evaluate predatory pricing, and since this literature has evolved through time, it seems important to revise the main criteria followed by the Chilean Antitrust Agencies when evaluating this practice.
From the analysis of the different cases, it is possible to conclude that the criteria followed by the Antitrust Authorities has not been uniform through time. However, the legal sentences in most of the cases have reflected the international evolution of the specialized literature about this topic.
Keywords: predatory pricing, antitrust, market structure
JEL Classification: L41, L12, L44

I. Introducción



La legislación antimonopolios en Chile, como en la mayoría de los países Latinoamericanos e incluso crecientemente en los Estados Unidos, tiene entre sus características principales la ausencia de tipificación de las conductas ilegales. Si bien puede plantearse que mayoritariamente ciertas conductas afectan adversamente la eficiencia económica y el bienestar (e.g., acuerdos de precios, establecimiento de territorios exclusivos y precios de reventa mínimos) es posible encontrar situaciones en que tales comportamientos tienen un efecto positivo (e.g., Bork, 1978, Ghosal y Gallo, 2002). Por ello es que la mayoría de las legislaciones en el mundo ha ido evolucionando hacia un concepto de regla de la razón, en contraposición a la de ilegalidad per se. Este es, en particular, el caso de Chile, en el que explícitamente las comisiones antimonopolios han establecido como metodología la aplicación de criterios económicos para las conductas tratadas (véase Paredes 1997, y para una visión internacional, Souam, 2001).
Una de las conductas que generalmente no es permitida por las regulaciones a la libre competencia es la de precios predatorios. En EE.UU., las prácticas de precios predatorios pueden resultar en reclamaciones de intento de monopolización de un mercado. Sin embargo, dado que las leyes de defensa de la libre competencia de ese país buscan, fundamentalmente, beneficiar a los consumidores, la Corte Suprema ha establecido altos requerimientos para aprobar acusaciones de depredación de precios, requiriendo que los demandantes muestren que estas prácticas afectan no sólo a los rivales, sino que también a la competitividad de un mercado (e.g. caso Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp)2. En Canadá, por su parte, el Acta de Competencia prohíbe a las empresas la venta de sus productos a precios que busquen eliminar a los competidores de un mercado. Regulaciones similares existen en México, Brasil, Argentina y en los países de la Unión Europea, entre otros3.
En Chile, el artículo N° 3 del Decreto Ley N° 211, que tiene como objetivo promover y defender la libre competencia de los mercados, establece que: “Se consideraran, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: ........las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante
La idea detrás de la depredación de precios parece simple y lógica. Una empresa establece el precio de su producto bajo su costo por un período lo suficientemente largo como para sacar a los competidores del mercado. El propósito de tal estrategia sería cobrar precios monopólicos en el futuro, y así recuperar (con creces) las pérdidas incurridas en el período de depredación.
A pesar de lo simple que parece el concepto de precios depredatorios, su aplicación práctica ha sido bastante más compleja. Existen diversas alternativas para evaluar la existencia de precios predatorios, y conductas similares pueden tener efectos distintos bajo diferentes estructuras de mercado, por lo que la debida consideración y ponderación de estos aspectos resulta determinante en las señales que entregan las autoridades de defensa de la competencia a los distintos agentes económicos que compiten en el mercado.
La principal razón de la dificultad de detección de una estrategia de depredación de precios radica en lo difícil que es distinguir una baja de precios con objetivos predatorios de una baja de precios basada en las fuerzas de la competencia. La distinción entre precios predatorios y precios competitivos es importante para evaluar la existencia de practicas que dañen la libre competencia de aquellas que la promuevan (Cabral, 2000). Una conclusión que se desprende de esta dificultad es que no basta con observar los cambios de precios de las empresas, ni su magnitud, para saber si ellas tienen su origen en comportamientos anticompetitivos.
Para explicar la dificultad de detectar una estrategia de depredación de precios pensemos en el caso en que la entrada de una nueva firma a un mercado provoca una baja en los precios cobrados por la empresa establecida, que puede llevar a que cobre lo mismo o menos que lo que cobra el entrante, e incluso un precio igual o menor a su propio costo. Una alternativa es que esta baja sea producto de la mayor competencia esperada en este mercado ante el ingreso de nuevos competidores4, mientras que otra alternativa es que con la baja en precios, la empresa establecida este buscando sacar al entrante del mercado señalizándole que no le conviene entrar, haciéndole ver que sus utilidades esperadas por ingresar a este mercado son bajas o incluso negativas.
Esta dificultad para evaluar la existencia de depredación de precios ha dado origen a una interesante discusión acerca de cómo realizar esta evaluación en la práctica. A partir de lo anterior, el presente trabajo tiene como objetivo analizar, a la luz de los principales enfoques conceptuales revisados, las resoluciones de las autoridades de defensa de la libre competencia en Chile respecto de los casos en que ha habido acusaciones formales de precios predatorios. Del análisis de los distintos casos se infiere que en la mayoría de los casos el criterio de la autoridad antimonopolio ha evolucionado de acuerdo a la “tecnología” disponible en cada período. Por lo mismo, en no todos los casos analizados las autoridades encargadas de velar por la defensa de la libre competencia han seguido un mismo criterio.
Este artículo se organiza de la siguiente manera. Luego de esta introducción, en la segunda sección se resumen los principales enfoques conceptuales que se han discutido en la literatura para evaluar estrategias de depredación de precios, mientras que en la tercera sección se analizan los distintos casos en que ha habido acusaciones formales de depredación de precios ante las autoridades de defensa de la competencia en Chile. Por último, en la cuarta sección se presentan las conclusiones.
II. Alternativas para evaluar la existencia de una estrategia de depredación de precios
Joskow y Klevorick (1979) establecen que los precios predatorios son aquellos que involucran una reducción de precios en el corto plazo con el objetivo de sacar a las empresas competidoras del mercado, o desalentar la entrada de nuevas firmas, que tiene como objetivo incrementar las utilidades en el largo plazo producto de los mayores precios que se cobrarían por la menor competencia futura.
Bolton, Brodley y Riordan (1999), por su parte, definen depredación de precios como una reducción del precio que sería rentable sólo por las ganancias que le da al depredador el poder de mercado adicional que obtendría por eliminar o desincentivar las competencia por parte de rivales actuales o potenciales. Schiller (2003) también define depredación de precios como reducciones temporales del precio que tienen como objetivo sacar a competidores del mercado.
En general, tanto estas definiciones, como muchas otras que se encuentran en la literatura, se basan en la premisa que la depredación de precios es una estrategia utilizada para sacar a los competidores del mercado, con el objetivo de obtener utilidades monopólicas una vez que la salida de dichos competidores se haya producido. Sin embargo, las definiciones de depredación de precios recién entregadas están basadas en la posibilidad de que el depredador recupere las pérdidas en que incurre en el período pre - depredación en el período post – depredación. Esto ha sido considerado, en la mayoría de los casos analizados, como un pensamiento “ingenuo”, dada la dificultad que tendría recuperar dichas pérdidas.
McGee (1958) fue de los primeros en desafiar el argumento de la depredación como un fenómeno importante y rentable para las empresas. El argumento de McGee sigue el siguiente razonamiento: se supone que una empresa tiene un monopolio en algunos mercados y que en otros enfrenta competidores que desea eliminar a través del cobro de un precio inferior al costo. Producto de esta estrategia, la empresa sufrirá pérdidas “importantes”, las que tiene que financiar con las utilidades que obtiene en los mercados monopólicos. Esta guerra de precios continuara hasta que el precio que cobre la empresa sea menor al costo variable de los competidores, que será cuando éstos abandonarán el mercado. Si en vez de destinar grandes recursos a predar, la empresa hubiese intentado adquirir a los competidores, le podría haber pagado a éstos un precio máximo equivalente al valor presente de las utilidades de monopolio que obtenga por tal monopolización. Como cualquier monto sobre las utilidades normales que obtienen los competidores debiese ser aceptado por ellos, entonces la compra se debiese llevar a cabo, y las empresas se evitarían las “grandes” pérdidas incurridas en el período de depredación.
Al mismo tiempo en que se discutía si la depredación de precios era una estrategia “ingenua” o “irracional”, el análisis económico moderno basado en la teoría de juegos desarrollaba teorías coherentes donde, bajo ciertos supuestos, la depredación podría ser una estrategia racional para empresas que buscan maximizar el valor presente de sus utilidades futuras.
La discusión introductoria sostenida en esta sección muestra que la evaluación de la existencia y racionalidad de las estrategias de depredación de precios es bastante más compleja que lo que parece a primera vista. Para profundizar esta discusión, a continuación se presentan distintos enfoques que se han utilizado para evaluar la ocurrencia de este tipo de estrategias.

A. Enfoques basados en costos y en estructura del Mercado



Con posterioridad a la contribución de McGee, ha aparecido una importante literatura que busca establecer cómo determinar la existencia de precios depredatorios. Dos autores muy influyentes en este campo son Areeda y Turner quienes, en 1975, realizaron una importante contribución estableciendo que la condición fundamental para evaluar la existencia de depredación es que el precio que cobre el potencial depredador sea menor a su costo medio variable, que corresponde al costo unitario de producción, excluyendo los costos fijos. El test Areeda – Turner fue ampliamente utilizado por las Cortes de Justicia (principalmente de EE.UU.) en sus resoluciones acerca de la eventual existencia de precios depredatorios, fundamentalmente en el período de tiempo comprendido entre mediados de la década de los 70 y fines de la década de los 80.
A pesar de su amplia utilización en las Cortes, el test Areeda – Turner tuvo fuertes críticas desde la literatura económica. Una crítica fundamental fue que la regla basada en la comparación del precio con el costo medio variable no considera la naturaleza esencial de una estrategia de depredación, la que esta relacionada con el comportamiento estratégico a través del tiempo. Dado que las bajas de precios pueden comunicar información valiosa para los competidores actuales y potenciales de una empresa, un test de existencia de precios predatorios debe considerar sus efectos estratégicos y aquellos sobre el bienestar de largo plazo de la sociedad.
Los críticos a la regla Areeda – Turner ofrecieron una serie de alternativas que buscaban capturar la característica intertemporal de los precios depredatorios. Estas alternativas eran de dos tipos. El primer tipo trataba de replicar la simplicidad de la regla Areeda – Turner a través de identificar un único parámetro distinto del costo que sea útil para identificar depredación, mientras que el segundo tipo de proposiciones para identificar comportamiento depredatorio busca evaluar el comportamiento estratégico directamente, en general a través de múltiples variables o criterios.
El ejemplo clásico del primer tipo de proposición esta dado por el trabajo de Williamson (1977), quien plantea que una conducta de una empresa dominante podría ser considerada como depredatoria cuando el potencial depredador incremente significativamente su producción en un período de 12 a 18 meses después de haber enfrentado nueva entrada a su mercado. La segunda categoría de propuestas en la era post Areeda – Turner busca evaluar la conducta estratégica de las empresas directamente, combinando diversos indicadores, generalmente relacionados con costos y con la estructura del mercado.
La principal propuesta del segundo tipo para identificar comportamiento depredatorio es la de Joskow y Klevorick (1979). Estos autores recomiendan una evaluación en dos etapas, donde en la primera se analice la estructura del mercado en la que ocurriría la depredación y en la segunda la relación entre el precio que cobra y el costo del potencial depredador. La lógica de la primera etapa es que la depredación tiene sentido, y es dañina para la libre competencia, sólo en el caso en que la empresa depredadora pueda recuperar las pérdidas incurridas durante el período de depredación, lo que requiere que tenga poder monopólico en el período post depredación por un lapso prolongado de tiempo. Según Joskow y Klevorick, el análisis de la segunda etapa se justificaría sólo en los casos en que en la primera etapa se concluya que las condiciones del mercado facilitan una estrategia de depredación de precios.
Joskow y Klevorick plantean que la depredación es probable cuando el tamaño de la empresa depredadora es significativo respecto del tamaño de los potenciales depredados (de otra manera, la expulsión del mercado de los depredados sería muy “cara”); cuando la elasticidad de demanda que enfrenta cada empresa es, en valor absoluto, “baja” (de otra manera no sería rentable subir el precio del producto en el período post depredación); y cuando existen “altas” barreras a la entrada y “bajas” barreras a la salida, ya que las primeras disminuyen la amenaza de entrada facilitando el cobro de mayores precios en el futuro y las segundas incentivan una salida más rápida de los competidores del mercado. La evaluación de Joskow – Klevorick difiere de la Areeda – Turner, ya que mientras la primera se basa en un test de dos etapas, la segunda se basa, fundamentalmente, en una comparación entre el precio que cobra y los costos del potencial depredador.
Los problemas presentes en la evaluación de una estrategia de depredación de precios basada sólo en la diferencia entre el precio y el costo de un producto han llevado, en la práctica, a una creciente utilización de un test de dos etapas, similar al de Joskow – Klevorick (e.g. casos Rebel Oil,1993; Advo, 1994; R.W. International, 1994; Tri State Rubís, 1994; Bathke, 1995; AD/SAT, 1996; Clark, 1996; and Dial A Car, 1986). Un importante concepto detrás de este tipo de test es el de recuperación en el período post depredación, donde la recuperación esta asociada a la probabilidad de que el potencial depredador recupere (con creces) las pérdidas incurridas en el período de depredación. Sin esa recuperación, la estrategia de depredación no sería racional, y si a pesar de eso todavía se llevase a cabo, no dañaría a los consumidores.
El caso que provocó un cambio en la forma de analizar precios predatorios en las cortes norteamericanas fue el de Brooke vs Brown & Williamson. Aunque algunos de los principales elementos de análisis del caso Brooke fueron anticipados en dos decisiones anteriores de la Corte Suprema de EE.UU.5, en este caso se establecen explícitamente los conceptos de estructura de mercado, período de recuperación y costos como necesarios para evaluar la existencia de una estrategia depredatoria.
El caso Booke se estableció que la existencia de precios predatorios requiere que se pruebe que el precio es menor al costo (sin establecerse qué costo) e independientemente de qué tan bajo sea el precio, que se pruebe la posibilidad de que el depredador recupere las perdidas incurridas en el período de depredación a través de la posibilidad de subir, rentablemente, los precios en el período post depredación. La Corte estableció que la recuperación requerida sería satisfecha sólo si la estructura de mercado facilitaba la depredación, lo que involucra el análisis de la concentración del mercado, la elasticidad precio del producto, las barreras a la entrada y a la salida, y la capacidad para absorber la demanda que satisfacía el depredado, entre otras variables.
De lo discutido hasta ahora se infiere que si el precio no es menor al costo no puede haber un caso de depredación, así como tampoco lo hay si no hay poder de mercado o capacidad de recuperar las pérdidas. Así, y según el caso, puede ser más fácil resolverlo por un lado u otro, y el análisis puede ser igualmente correcto.

B. Enfoques basados en teoría de juegos e interacción estratégica



La evaluación de las estrategias de depredación también se ha beneficiado de análisis basados en modelos que utilizan la teoría de juegos como pilar fundamental. Así, a partir de los años 80, surge una nueva corriente de pensamiento que intenta mostrar como la depredación de precios puede, bajo ciertas circunstancias, ser una estrategia racional para una empresa que se preocupa de maximizar su utilidad de largo plazo. Esta teoría moderna de depredación ha sido desarrollada como reacción al trabajo original de Selten (1978), quién en su afamado artículo muestra que la depredación, bajo información completa, es siempre una estrategia irracional6. Dentro de las contribuciones posteriores a Selten, están las de Milgrom y Roberts (1982) y la de Kreps y Wilson (1982), quienes encontraron que dentro de las estrategias racionales de una empresa podría estar aquella asociada a la depredación de precios.
Bajo este tipo de análisis, el depredador busca influir en las expectativas de sus rivales actuales o potenciales, o incluso en aquellas de los acreedores del potencial depredador, de tal manera de convencerlo de que su permanencia o entrada al mercado no le son convenientes. Estos modelos, incluyendo aquéllos basados en la reputación, señalización de costos, y predación a través de mercados financieros, generalmente requieren de asimetrías de información a favor del depredador, que la utilizaría a su favor. Milgrom (1987) explica la esencia de estos modelos a través del siguiente comentario7:
Así, por ejemplo, una empresa en una industria con rápido cambio de producto (tecnológico) puede bajar sus precios fuertemente en respuesta a una nueva entrada para desincentivar a que el entrante continúe un activo programa de desarrollo de nuevos productos. Ya sea que el entrante atribuya su baja rentabilidad a sus altos costos, a una débil demanda, a una sobrecapacidad en la industria, o a un comportamiento agresivo de sus competidores, éste reducirá sus estimaciones de utilidades futuras. Si su capital tiene usos alternativos, esto puede llevarlo a abandonar este mercado. Si no, puede restringirse de realizar nuevas inversiones en desarrollar nuevos productos. Simultáneamente, otras empresas también pueden considerar detener su entrada al mercado. Si sucede cualquiera de estas cosas, el depredador se beneficia”.
En el caso de depredación a través del mercado financiero, el depredado depende, al menos en parte, de recursos provistos por terceros. En este caso, el depredador busca manipular la relación del depredado con sus financistas para sacarlo del mercado o detener su entrada a otros mercados (Bolton, Brodley y Riordan, 2000). Así es como, por ejemplo, el depredador puede reducir sus precios con el objetivo de bajar la rentabilidad de sus competidores. Los financistas del rival ven la disminución en la rentabilidad como un signo de que las expectativas de desempeño en este mercado son peores, y deciden disminuir el financiamiento a la empresa. Así, en estos modelos los inversionistas son incapaces de diferenciar entre una estrategia depredatoria y una mala administración del potencial depredado.
Los modelos de reputación se basan en un tipo de señalización en que el depredador busca establecer una reputación de “duro” en uno de los mercados en que participa la empresa, para desincentivar la entrada a los otros mercados a través de hacerle creer a los entrantes que si ingresan a ellos habrá un bajo precio allí también. La idea general es que cuando el establecido participa en varios mercados simultáneamente, éste podría querer desarrollar una fama de competidor duro, aún cuando incurra en pérdidas en el corto plazo, debido a que estas pérdidas pueden ser recuperadas en el tiempo a través de mantener a los rivales fuera de los otros mercados en que participa.
En los modelos de depredación basados en señalización de costos, el depredador busca señalizar a sus rivales que es un productor de bajo costo en vez de uno de alto costo. Los potenciales entrantes al mercado preferirán entrar si creen que los competidores tienen un alto costo, y podrán preferir no entrar si creen que el establecido tiene un costo bajo. Así, en este tipo de modelos, el depredador cobra un precio muy bajo para señalizar que tiene un bajo costo y así desincentivar la entrada a su mercado. A través de este bajo precio, el depredador sacrifica utilidades de corto plazo buscando maximizar sus utilidades en el largo plazo. En estos modelos, la reputación de “duro” se transforma en una barrera a la entrada para ingresar a los otros mercados en que participa dicho competidor.
En síntesis, las teorías modernas de depredación basadas en teoría de juegos se sustentan en algunos supuestos claves. El primero es que se requiere alguna asimetría de información a favor del potencial depredador. El segundo es que, típicamente, estos modelos suponen que el depredador goza de alguna ventaja de costo o financiera respecto del depredado.

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