La polémica schmitt-kelsen sobre el






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LA POLÉMICA SCHMITT-KELSEN SOBRE EL

GUARDIAN DE LA CONSTITUCIÓN.

Por CARLOS MIGUEL HERRERA

«Les formes originales de la pensée s'introduisent elle-mémes:

leur histoire est la seule forme d'exégése qu'elles supportent

et leur destin, la seule forme de critique» (MICHEL FOUCAULT)
SUMARIO

I. UN LARGO CONTRAPUNTO.—II. LA JUSTICIA COMO DEFENSORA DE LA CONSTITUCIÓN.

III. ¿QUIÉN DEBE SER EL GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN?—IV. ¿DIÁLOGO IMPOSIBLE,

DIÁLOGO ENTRE AUSENTES O SIMPLEMENTE DIÁLOGO?

I. UN LARGO CONTRAPUNTO

A principios de 1931, Cari Schmitt publica Der Hüter der Verfassung (1), versión ampliada y reelaborada de un estudio que con el mismo título había aparecido en los Archiv des offentlichen Rechts dos años antes y al que se le agregaban otras reflexiones posteriores relacionadas con el mismo tema.

Poco tiempo después, Hans Kelsen, que había dejado Austria a fines de 1930 y profesaba en la Universidad de Colonia, le dedicaba una larga reseña con el sugestivo título Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?), que sería publicada en una revista jurídica de Berlín: Die Justiz (2).

La confrontación entre dos de los más destacados especialistas de derecho público de la época se lleva a cabo en una situación política y constitucional compleja. Hacia 1929, la crisis económica acababa con el período de relativa estabilidad política que había disfrutado desde 1925 la República de Weimar. La coalición tripartita (socialdemocracia, S.P.D.; liberalismo democrático, D.D.P., y catolicismo social, Zentrum), que había sido el principal apoyo de la República, presentaba profundos signos de resquebrajamiento. Desde marzo de 1930 el gobierno estaba encabezado por Brüning, que, frente al rechazo parlamentario de las leyes financieras (julio), disuelve el Reichstag, y las elecciones que siguen dan un importante éxito electoral a Hitler. A partir de octubre de ese año, el canciller Brüning comienza a gobernar por reglamentos del presidente Hindenbourg, apoyándose en la segunda parte del artículo 48 de la R.V. (3) ante la relativa «indiferencia» del parlamento. Nadie podía expresar mejor el clima de la época que el propio Schmitt cuando escribía en el prólogo de su libro que el análisis del problema del guardián de la Constitución en tal situación era «una labor difícil y peligrosa» (Schmitt, 1931, 25). Si esta polémica es la única confrontación directa entre Schmitt y Kelsen, un largo contrapunto venía desarrollándose desde los primeros años de la década de los veinte e incluso más atrás (4). En ese sentido, podría decirse que la obra de Schmitt de aquellos años se construirá en una suerte de constante (aunque no siempre

explícita) contraposición con la obra del jurista vienes. En 1920, este último publicaba Das Problem der Souveránitát und die Theoríe des Volkerrechtes —saludada ya entonces como la expresión definitiva del sistema kelseniano—, en donde Kelsen sintetizaba sus investigaciones iniciadas nueve años antes con los Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado (1911; trad. española, México, 1987) y aportaba importantes precisiones a su teoría; en particular, afirmaba la doctrina de la identidad del Estado y derecho y la creación jerárquica del orden jurídico (aporte este último de su discípulo A. Merkl).

Los ataques a la doctrina de la «escuela de Viena», que Schmitt dirigirá a lo largo de esos años, se deben inscribir en una reacción general en los ámbitos académicos de la Mitteleuropa contra las teorías de Kelsen y sus seguidores (5). Si bien las críticas de Schmitt, por la envergadura del oponente, han ocupado el principal interés de los estudios dedicados a este período (6), no se

puede dejar de recordar, aunque más no sea a título ilustrativo, los ataques contra las tesis kelsenianas de Rudolf Smend y su «teoría integracionista de la Constitución» (7) y los ensayos, no menos severos en sus juicios, de Hermann Heller, Heinrich Triepel y Gerhard Leibholz (8). Estos prolongaban de alguna manera las profundas críticas de Erich Kaufmann y de F. Sander (9),

más centradas, éstas, en los fundamentos teórico-epistemológicos del kelsenismo. Si cada una de estas críticas exigen profundos análisis independientes, que superan en mucho los límites impuestos a este trabajo, podemos reconocer, sin embargo, un elemento común en todas ellas: la teoría kelseniana en sus diferentes puntos es considerada como extremadamente formalista, una lógica

«vacía», incapaz de dar cuenta de los fenómenos reales, de la vida del derecho, una teoría sin sustancia. En ese orden de cosas, el proclamado ideal de «pureza» científica y su consiguiente rechazo a toda intromisión valorativa o política en la ciencia es entendida como una mera expresión de la vieja ideología liberal del siglo pasado (10).

La Teoría Pura será presentada como un desarrollo extremista de la doctrina de Paul Laband, teórico de la monarquía constitucional alemana del siglo xix (en especial por Heller, que la reduce a «labandismo», y Leibholz, que considerará a Kelsen como «el ejecutor testamentario de Laband»). Inclusive la coherencia de los fundamentos kantianos de la construcción kelseniana (que se inspiran en buena medida en la «lectura» que de la obra de Kant había hecho la escuela de Marburgo, con H. Cohén a la cabeza) son cuestionados.

No será errado situar esta reacción «antikelseniana» —sin, por tanto, reducirla — en el clima antiliberal, y en otros aspectos aún antirracionalistas, que conoce este período de la cultura alemana en los años de Weimar. Como se ha dicho, el trabajo de Schmitt sobre el guardián de la Constitución no era el primero en que su autor «atacaba» las teorías de Kelsen. Un somero repaso de sus momentos salientes en los años veinte puede resultar interesante para observar cómo la polémica sobre la defensa de la Constitución se va conformando. Ya en La dictadura (1921; trad. española, Madrid, 1968), el jurista alemán reprochaba a Kelsen la confusión entre «norma de derecho» y «norma de realización del derecho», ironizando al respecto que para el jurista vienes la dictadura era un problema jurídico tanto como una operación de cerebro era un problema de lógica.

En la Teología Política (1922; trad. española, 1941, reed. 1975) —donde define como soberano a aquel «que decide sobre el estado de excepción» y sostiene que un orden jurídico reposa sobre una decisión y no sobre una norma—, Schmitt arremete contra la metodología kelseniana, y en particular contra el postulado neokantiano, de que la ciencia construye su propio objeto, que en la

teoría kelseniana, según el jurista alemán, expulsa toda referencia a los problemas reales. Para Schmitt, el método de Kelsen, con su rechazo por los problemas sociológicos, se queda en la «antecámara de la ciencia del derecho».

Refiriéndose a los trabajos de Kelsen de ese período (11), Schmitt impugna la tesis normativista de la identidad entre orden jurídico y Estado, señalando que el método kelseniano desarrolla la vieja negación liberal del Estado por medio del derecho. Según el jurista alemán, Kelsen funda su teoría del Estado en una crítica del concepto de «sustancia», que es propio de las ciencias naturales, constituyendo una metafísica monista que expulsa la excepción y lo arbitrario. De acuerdo con Schmitt, por el contrario, la situación excepcional pertenece al derecho, siendo definido el Estado por el monopolio de la decisión.

Para Schmitt, en el caso excepcional, «la existencia del Estado conserva la superioridad sobre la validez de la norma jurídica», es allí donde la decisión se libera de toda obligación normativa y la norma «se reduce a nada».

En su ensayo Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (Situación histórico-espiritual del parlamentarismo de hoy) (1923; trad. española, Madrid, 1990), Schmitt desarrolla con mayor precisión sus ideas con respecto al orden constitucional de Weimar. Para Schmitt, la «situación política» en la que el Parlamento fundaba su razón de ser había desaparecido. Aunque los «padres» de la Constitución weimariana, Naumann, Weber y Preuss, lo consideraban como la instancia para seleccionar los líderes políticos más capaces, éste no era ya más que una «cascara vacía».

Schmitt distingue la democracia, entendida como homogeneidad, como similitud del liberalismo. Así, para el jurista alemán, el Parlamento, considerado como el lugar de la discusión pública para alcanzar la verdad, pertenece al horizonte metafísico del liberalismo, lo que explica los dos principios fundamentales del sistema: publicidad de la discusión y libertad de expresión. De la

misma manera que los liberales consideran que la armonía surge de la libre competencia económica, se considera que la verdad es producida por el «libre conflicto de opiniones». Si por un lado existe una «fe» en la discusión, apunta Schmitt, la verdad, por el otro, deviene una mera «función». Para Schmitt, el concepto de democracia del liberalismo es un «concepto jurídico» (12).

En ese sentido, Schmitt critica el razonamiento kelseniano, que sostiene (con una referencia explícita a Weber) que el Estado puede ser tratado en la actualidad como una gran empresa económica (13). Para Schmitt, dicho análisis implica que el Estado pierde su carácter político en la medida que se lo analiza en una lógica de derecho privado. Por otro lado, para el jurista alemán,

el Parlamento no se encuentra amenazado, como lo sostiene Kelsen, por el comunismo de un lado y el fascismo del otro, sino por la democracia de masas. Si en el texto las citas del jurista vienes son escasas, podemos entrever en él una crítica cerrada a las tesis kelsenianas sobre la democracia y el

Parlamento sostenidas por aquellos años.

El concepto de política, publicado en primera versión en los Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik de 1927, puede ser considerado también como un jalón en la crítica antikelseniana de Schmitt (14). En dicho ensayo, el jurista alemán rechaza las construcciones de «teoría general del Estado» y la equiparación entre político y estatal, de la cual la obra de Kelsen representaba el intento más sistemático; en particular, cuando el jurista alemán escribe que «el concepto de política precede al concepto de Estado», siendo ella definida como la distinción entre amigo y enemigo.

A principios de 1925, y en dos obras diferentes, Kelsen se ocupará expresamente de Schmitt, haciendo una referencia crítica a sus ideas sobre el Parlamento. En la Teoría general del Estado (trad. española, 1934; reimp. México, 1973), en la que cita largos propósitos de Schmitt, Kelsen rechaza que la idea de Parlamento sea deudora de una metafísica del principio de armonía preestablecida. Es por ello que éste no busca nunca verdades definitivas o absolutas, tal como lo sostenía en su crítica el jurista alemán, sino una verdad relativa que permita instaurar un compromiso, que es la esencia de la democracia.

Para Kelsen, por el contrario, tanto el Parlamento como la democracia son el producto de una ideología relativista y crítica que busca un juste milieu entre todas las posiciones enfrentadas (op. cit., 453).

En su ensayo sobre El problema del parlamentarismo del mismo año (trad. española, Madrid, 1988), Kelsen señala que existe una contradicción en el propio texto de Schmitt sobre el tema, que se ve obligado a admitir que el Parlamento sólo busca verdades relativas y no se funda en una metafísica absoluta. A este respecto, Kelsen cita un párrafo donde Schmitt escribe que en el Parlamento se alcanza «una verdad relativa», lo que para el autor de la Teoría pura —sin duda abusivamente— tira abajo toda la argumentación schmittiana. Kelsen define el sistema parlamentario como la «construcción de la voluntad normativa del Estado a través de un órgano colegiado elegido por el pueblo en base al derecho de sufragio universal e igual, por tanto democráticamente, según el principio de la mayoría». La existencia de la democracia moderna para Kelsen está condicionada a que el Parlamento sea un instrumento «capaz de resolver las cuestiones sociales de nuestro tiempo». En la concepción kelseniana, como ya lo había escrito en 1920, la democracia no podía limitarse a la idea de libertad como autonomía política, sino que ésta debía amalgamarse, para su realización, con elementos que en principio le son extraños, como el principio de mayoría, la formación indirecta de la voluntad y la división social del trabajo. Según Kelsen, los críticos del parlamentarismo como Schmitt se equivocan sobre la esencia que le atribuyen, que en realidad es un compromiso entre la libertad y la división diferencial del trabajo. Su valor está dado «en cuanto medio específico de carácter técnico-social para la producción del orden estatal» no como representante de la soberanía popular. El compromiso es la esencia de democracia —que expresa «la libertad del compromiso—, entendido éste como «posponer lo que separa a los asociados en favor de lo que los une», y es el Parlamento la técnica que mejor permite alcanzar dicha vía intermedia. El ataque corporativo contra el Parlamento representa, para Kelsen, la reacción de la burguesía ante la posibilidad que el proletariado alcance la mayoría.

En la concepción kelseniana, como otrora el Parlamento permitió la emancipación de la burguesía de la nobleza, más tarde él permite la «equiparación política del proletariado y su emancipación moral y política de la burguesía ». De acuerdo con Kelsen, el Parlamento es la expresión de una sociedad dividida desigualmente en dos clases, y representa el estado real de los

intereses.

Kelsen no volverá a ocuparse expresamente de Schmitt en la segunda (y considerablemente modificada) edición de Esencia y valor de la democracia,de 1929, donde parece más ocupado en discutir con el marxismo. Cuando se refiere a los teóricos conservadores, empero, le dedica sucesivos ataques a ciertas concepciones antiparlamentarias, que pueden presentar ciertas afinidades

con las ideas schmittianas (como, por ejemplo, los análisis de Triepel).

Como se puede apreciar, los juicios de Schmitt sobre la realidad históri-

ca del Parlamento y su concepción de la democracia como homogeneidad sustancial,

representaban la exacta oposición del pensamiento político de Kelsen,

que desde 1920 situaba la esencia de la misma en el compromiso de intereses,

y consideraba al Parlamento como la única forma «real» para realizarla

en la actualidad. En ese sentido, aquello que para Schmitt [y de alguna manera

también para el redactor del texto constitucional weimariano, Hugo

Preuss (15)] no era más que una contingencia histórica, a saber, el hecho que

ninguno de los partidos políticos alemanes estaban en condiciones de imponer

su programa a la caída del Imperio, constituía para Kelsen un principio o,

cuando menos, un concepto insoslayable.
I I . LA JUSTICIA COMO DEFENSORA DE LA CONSTITUCIÓN (1 6 )
Es sobre todo a su gran obra sistemática del período de Weimar, La teoría

de la Constitución (1928; trad. española, 1934; reimp. 1982), que pueden

reconducirse con mayor precisión conceptual los presupuestos teóricos de las

tesis schmittianas del «guardián de la Constitución» y sus embates contra la

doctrina kelseniana.

En dicha obra, Schmitt pasa revista a los diferentes conceptos de «Constitución

»; así distingue sus conceptos en: absoluto (un todo unitario), relativo

(pluralidad de leyes particulares), positivo (decisión de conjunto sobre

modo y forma de la unidad política) e ideal (un cierto contenido), al interior

de los cuales se establecen otras distinciones. En la teoría kelseniana, según

el jurista alemán, el concepto de Constitución es absoluto, para el cual la Constitución

es el Estado entendido como unidad de normas jurídicas, como «algo

normativo, un simple "deber ser"», «Constitución = norma de normas»; sin

embargo, dicho concepto, sin los principios metafísicos del Derecho natural

burgués «se ha relativizado hasta convertirse en concepto de ley constitucional

en concreto» (op. cit., 36).

Para Schmitt, por el contrario, hay que distinguir entre las normas jurídicas

y la existencia política del Estado, este último entendido como la unidad

política de un pueblo. En ese sentido, de acuerdo con la clasificación

propuesta por Schmitt, la Constitución en sentido «positivo» es la decisión

del conjunto del pueblo sobre el modo y la forma de la unidad política. Así,

Schmitt distingue Constitución (Verfassung) de ley constitucional (Verfassungsgesetz

). La ley constitucional, presupone una Constitución y un concepto

de Constitución es sólo posible a partir de dicha distinción. Toda la

teoría de la Constitución de Schmitt se construirá sobre esta división conceptual.

El acento de la definición de Constitución en sentido positivo de Schmitt

está puesto en la noción de poder constituyente, entendido como «voluntad

política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de

conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando

así la existencia de la unidad política como un todo». En ese sentido, para Schmitt,

«una Constitución no se apoya en una norma como fundamento de validez,

sino en una decisión política surgida de un ser político, acerca del modo

y forma del propio ser» (ídem, 87), oponiendo una vez más en su teoría, norma

y existencia.

En esta obra, paradójicamente, Schmitt no se ocupa especialmente del problema

del guardián de la Constitución. El jurista alemán sólo se referirá a su

interpretación del artículo 48 en un apartado del capítulo 11 de la primera sección

(«Conceptos derivados del de Constitución») en términos de dictadura

comisaria del presidente, que es el concepto en que subsume el análisis del

art. 48 de la R. V. hasta 1929 (17).

El jurista alemán hará referencia también a la distinción entre «litigios

constitucionales», que son siempre «políticos», y las «dudas y opiniones sobre

la interpretación de las leyes constitucionales» {op. cit., 146 y sigs.). Para

Schmitt, la comprobación de la constitucionalidad de la leyes a aplicar por

los tribunales es una exigencia del Estado de Derecho. Sin embargo, una decisión

sobre la constitucionalidad no es nunca «apolítica», por tanto, en el razonamiento

de Schmitt, «el establecer un Tribunal especial para decidir de la

constitucionalidad de la ley significa, sin embargo, una desviación por razones

políticas de la lógica del Estado de Derecho». La determinación de un con-

cepto claro de «litigio constitucional» será para el jurista alemán en su obra

de 1931 la «primera condición de toda "justicia constitucional"».

El libro de Schmitt sobre La defensa de la Constitución continúa con la

polémica anti-kelseniana (18). Para Schmitt, «toda la aberración (de la teoría

de Kelsen) se manifiesta en el problema del protector o garante de la Constitución

».

Es fundamental, antes de adentrarnos en este trabajo, recordar que el problema

de los tribunales de control de constitucionalidad estaban directamente

relacionados con la teoría, y aún más, con la persona de Kelsen. Era el jurista

vienes el que había concebido la institución para la Constitución austríaca

de 1920, la Verfassungsgerichtshof(19). Por su biógrafo y amigo Métall sabemos

la importancia que Kelsen le otorgaba a dicha «creación», a la que consideraba

«la pieza jurídica central» de la Constitución austríaca y la que le

daba su sello (20).

Sin embargo, el valor de dicho instituto no se limitaba, para Kelsen, a la

utilidad de una técnica de política del Derecho, al orgullo por la original creación

de un novedoso instituto jurídico, sino que estaba relacionado de manera

directa y estrecha con su concepción de la democracia. Según Kelsen,

los tribunales constitucionales constituían «un medio idóneo para hacer efectiva

la esencia de la democracia, es decir, el compromiso constante entre los

grupos representados en el Parlamento», ofreciendo un instrumento para la

protección de los derechos de las minorías frente a las decisiones de la mayoría,

por lo cual la Corte constitucional constituía un supertribunal.

Pero también representaba una garantía para la voluntad del Parlamento

expresada en las leyes, ya que incluso en una democracia parlamentaria, el

segundo grado de la formación de la voluntad estatal, la ejecución por la burocracia,

presentaba para Kelsen un carácter inevitablemente autocrático. El

control constitucional de los reglamentos de ejecución era un arma para atemperar

este carácter del Estado moderno en interés de la democracia.

«El destino de la democracia moderna —escribía Kelsen en la segunda

edición de su ensayo sobre la Esencia y el valor de la democracia— depende

en gran medida de una organización sistemática de todas las instituciones

de control, la democracia sin control no puede durar». En ese sentido, el con-

trol por un tribunal especial, cuyos miembros eran elegidos por el Parlamento,

y no por los jueces ordinarios (21), era visto por Kelsen como una forma

de escapar a la burocracia judicial, que había sido mantenida en sus cargos

luego de la caída de las Monarquías, y que tenía, con razón, por conservadora

y reaccionaria.

En su ensayo de 1928 sobre la justicia constitucional (22), señala que la

Constitución (Verfassung) es siempre el fundamento del Estado, es un principio

que «expresa jurídicamente el equilibrio de fuerzas políticas en el momento

en que se toma en consideración, es la norma que regula la elaboración

de las leyes, de las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la

actividad de los órganos estatales, de los tribunales y de las autoridades administrativas

». En ese sentido, ella regula la creación de las normas jurídicas

esenciales del Estado, la determinación de los órganos y el procedimiento de

la legislación. La justicia constitucional se encarga del control de leyes, reglamentos,

actos de ejecución y tratados internacionales subordinados a la

Constitución.

En La teoría general del Estado, Kelsen había distinguido entre Constitución

en sentido lógico-jurídico y Constitución jurídico-positivo. La norma

fundamental (Grundnorm) es una Constitución en sentido lógico-jurídico

{Konstitutiorí) cuando ella instituye el primer órgano creador del Derecho. En

dicha Konstitution se basa el primer acto legislativo, la unidad del orden jurídico,

pero ésta es de carácter ideal, una hipótesis lógica, tendiente a ordenar

el material jurídico en un sentido científico (op. cit., 325) (23).

Conforme a las ideas kelsenianas, el órgano encargado del control de la

Constitución debe ser distinto e independiente del Parlamento y del Gobierno,

que son los principales sujetos a controlar por la vía de las leyes y

reglamentos (de ejecución o con fuerza de ley). En el plano técnico, Kelsen

propone un tribunal cuya sentencia anule con carácter general el acto in-

constitucional, incluidas las leyes del Parlamento, ya que éste está subordinado

a la Constitución, y respecto a ella «aplica Derecho», es decir, las normas

constitucionales.

El jurista vienes reconoce que un Tribunal Constitucional, así entendido,

excedería una función estrictamente jurisdiccional, lo que lo convierte en «un

legislador negativo»; aunque se apresura a precisar que con menos poder que

el Parlamento, que tiene pocas limitaciones en cuanto al contenido legislativo,

en tanto que la justicia constitucional se atiene a anular una ley tomando

en cuenta principalmente el procedimiento de creación. En última instancia,

en la concepción kelseniana, el Tribunal Constitucional tiene una importancia

política de primer orden: él es «la garantía de paz política en el interior

del Estado».

Kelsen, que consideraba que «la doctrina de la separación de poderes» permitía

al monarca recuperar parte de su poder, que le habían sacado los Parlamentos,

por intermedio de la ejecución de las leyes, verá en el rechazo de los

Tribunales Constitucionales un resabio de las teorías del constitucionalismo

monárquico, que para paliar dicha pérdida de poder del soberano, sostenían

que la promulgación del monarca bastaba como garantía de la constitucionalidad

de las leyes, en detrimento de la representación popular.

Sin embargo, es importante tener presente que una diferencia muy importante

existía entre las soluciones previstas en las Constituciones alemana

y austríaca sobre el problema del control de constitucionalidad de las leyes

(24). El texto de la de Weimar, luego de importantes discusiones en la

Asamblea constituyente, no hacía referencia a ninguna institución precisa, lo

que lo convertía en un sistema de control, que siguiendo una tradicional clasificación,

ya presente en el ensayo de Schmitt, podemos definir como «difuso

», es decir, susceptible de ser ejercido por todos los jueces por vía incidental,

tal como había sido confirmado por sentencia de la Reichsgericht del

4 de noviembre de 1925.

Por su parte, la Constitución austríaca, normaba un control «concentrado

» de competencia directa, asignada a la Corte Constitucional. En el sistema

austríaco, artículos 137-148 de la Constitución Federal, la Verfassungsgerichtshof

tenía la competencia exclusiva en materia de constitucionalidad,

ya sea en forma directa (de oficio), o por acción de determinados órganos estatales

expresamente autorizados. Por vía principal, como lo recuerda Cap-

pelletti, esta acción se ejercía independientemente del caso concreto y de manera

autónoma. Los jueces ordinarios no sólo no podían ejercer el control de

constitucionalidad de las leyes, sino que tampoco estaban facultados para pedirlo

(sólo podían solicitar el de legalidad de los reglamentos en determinados

casos). Dicha legitimación estaba limitada al Gobierno Federal, sobre las

leyes y decretos de los Gobiernos de los Lander, y a la inversa, a los Gobiernos

provinciales sobre las leyes y decretos del Gobierno Federal. La sentencia

de la Corte tenía la fuerza de una ley posterior, que anulaba la anterior, lo

que le daba, como lo remarcan unánimemente todos sus comentadores, un

enorme poder (25).

El papel de Kelsen con respecto a la justicia constitucional austríaca estaba

lejos de haberse limitado a la concepción de tal instituto, sino que además

integraba dicho tribunal con carácter de juez vitalicio y relator permanente. Pero

la Corte fue parcialmente reformada por la novelle de 1929 [a la que, dicho sea

de paso, no era extraño el conflicto entre la Corte y el Ejecutivo sobre las dispensas

matrimoniales, en el que el voto particular de Kelsen habría desempeñado

un papel importante (26)] que, entre otras modificaciones (27), preveía

la forma de elección de los miembros directamente por el Gobierno y ya no

por el Parlamento, quedando los jueces vitalicios cesantes a partir del 15 de

febrero de 1930. Este hecho, no exento de agravios personales y sumado a otros

ataques universitarios, determinó para Kelsen su partida de Austria y la aceptación

de un puesto en la Universidad de Colonia a finales de 1930.

Schmitt dedicará la primera parte de su argumentación a rebatir el carácter

judicial de la función de protección de la Constitución, ya sea como instancia

única, como lo planteaba la solución kelseniana (28), o con carácter di-

fuso. En una sentencia de 1927, la Staatsgerichtshof, que había sido prevista

por el art. 19 de la R. V. (29), y había sido instituida por ley en 1921, se había

declarado, asimismo, como lo recuerda Schmitt, «protector de la Constitución

del Reich». Para Schmitt, los Tribunales de Justicia pueden controlar

las leyes simples con respecto a la ley constitucional, pero no pueden defender

ni proteger la Constitución (Schmitt, op. cit., 43, 55). De este modo,

Schmitt distingue entre control judicial y protección política, distinción esta

que se deriva directamente de la separación schmittiana fundamental, ya expresada

en la Teoría de la Constitución; entre Constitución, entendida como

decisión sobre la existencia política de un Estado, como forma sustancial de

la unidad política, y ley constitucional, como la realización normativa, que

presupone aquélla como su fundamento.

Una Corte de Justicia puede ser protector de la Constitución, según Schmitt,

sólo en un Estado «que someta la vida política entera al control de los tribunales

ordinarios» (ídem, 46). Este era el caso de la Corte Suprema de los Estados

Unidos a partir del leading case «Madison vs. Marbury» de acuerdo a los fundamentos

del voto del chief-justice Marshall.

En Alemania, por el contrario, el control judicial que ejercen en última

instancia los tribunales con respecto al texto constitucional tiene carácter accesorio,

difuso y ocasional, no es «protector y defensor» del orden social y

económico existente como en Estados Unidos. Esto es así porque la Administración

de Justicia se encuentra enteramente sujeta a normas jurídicas que

permiten una subsunción concreta, precisa y limitada. Los tribunales no son

protectores de la Constitución, aunque ejerzan el control judicial de manera

accesoria y difusa. La no aplicación de leyes anticonstitucionales sólo «puede

contribuir» al respeto de la Constitución, pero no a su defensa. Según Schmitt,

«el protector no debe ser abstracto, sino que ha de proteger contra peligros

determinados y concretamente temidos» {op. cit., 60). Gráficamente, las

ideas de Schmitt podrían expresarse del siguiente modo:

TRIBUNAL PRESIDENTE

CONSTITUCIÓN contribuye al respeto protege

LEY CONSTITUCIONAL controla

Para Schmitt, la solución propuesta por Kelsen, es decir, un Tribunal Constitucional

Central que concentra y monopoliza el control de la Constitución,

trae aparejado «una politización de lajusticia» (Politisierung derJustiz), más

que «una judicialización de la política» (Juridifizierung der Politik). Ella es

el producto de una teoría que trabaja con «ficciones», con «formas», sin tener

en cuenta los «contenidos», ignorando las diferencias efectivas entre Constitución

y ley constitucional, tal como la teoriza «una teoría concreta de la

Constitución» (ídem, 60).

Siempre en el análisis schmittiano, la defensa de la Constitución se realiza

actualmente frente al legislador y «sus variables mayorías parlamentarias

(contrariamente al siglo xix, en el que se hacía frente al soberano, y dicha

protección recaía en el Parlamento)» (30). La teoría kelseniana sería,

según Schmitt, deudora de la tradicional doctrina de la separación de poderes,

y de la tradición del Estado judicial medieval. A un juez no se le puede

transferir la decisión en materia política sin alterar su posición constitucional.

Si bien Schmitt admite que en toda sentencia judicial, aún entendida como

subsunción concreta del caso particular a la norma general, hay un elemento

de decisión autónomo, no derivado directamente del contenido de la

norma, que se limita en el mayor de los casos a una decisión autoritaria que

elimina la duda —y esto, como él mismo recuerda (ídem, 90), desde sus primeros

trabajos de los años diez—, parece luego revenir sobre tales ideas en

la obra que nos ocupa.

En una Constitución de Estado de Derecho, que ajuicio de Schmitt debe

contar con una efectiva división de poderes, el juez sentencia «sobre la base

de una ley y su decisión se deriva, en cuanto al contenido, de otra decisión

definida y conmensurable que se halla ya contenida en la ley» (op. cit., 79).

Schmitt se funda así en la «diferencia real» entre justicia y legislación, entre

norma justiciable y no justiciable, para rebatir el postulado kelseniano que considera

que es igualmente derecho a la ley, la sentencia judicial y el acto administrativo,

existiendo sólo una diferencia de grado. Kelsen, según Schmitt,

no diferencia entre «las diversas acepciones de la palabra "Constitución"»,

como tampoco las «diversas clases de "normas", sino que las confunde unas

con otras» (ídem, 82). La teoría kelseniana de la estructura jerárquica del orden

jurídico es «un vacío sistema teórico-jurídico», que no resuelve el fun-

damento teórico-constitucional, y que hace consistir a la justicia constitucional

en «una justicia de normas sobre normas».

Para Schmitt, por el contrario, una ley (más fuerte) no puede ser protectora

de otra ley (más débil), ya que en tal caso no hay un «hecho a subsumir»,

sino una decisión que afecta el contenido de la ley constitucional, y para el

jurista alemán «toda instancia que pone fuera de duda y resuelve auténticamente

el contenido dudoso de una ley, realiza, de manera efectiva, una misión

de legislador» (op. cit., 89). Sin embargo, como ya hemos visto, esta era

la posición de Kelsen respecto a un Tribunal Constitucional.

En La defensa de la Constitución, el jurista alemán repetirá que la situación

constitucional alemana se caracteriza por el hecho de que muchas normas

y disposiciones del siglo xix han sido conservadas en un contexto histórico

completamente diferente. Dichas normas se basaban en la separación

Estado-sociedad entendida como contradicción. El Estado del siglo xix no intervenía

ni en el área económica ni en el área religiosa, era un Estado neutral.

La Constitución era entendida como un contrato entre el pueblo, representado

por el Parlamento, y un príncipe forzado a realizarla.

Así, de acuerdo con Schmitt, los Estados pueden ser clasificados, de acuerdo

a la función estatal que predomina en ellos, en tres tipos: Estado legislativo,

Estado ejecutivo y Estado de jurisdicción. Si bien no existen formas puras,

cada Estado histórico presenta una forma preponderante. El Estado

medieval es un Estado de jurisdicción, y la doctrina anglosajona es su expresión

teórico-conceptual, el Estado absolutista es un Estado ejecutivo y el Estado

liberal del siglo xix es un Estado legislativo.

En un Estado de jurisdicción (como los Estados Unidos) puede existir una

Corte de Justicia como guardián de la Constitución en la medida que no existen

normas que obligen al juez a subordinar su decisión. Por el contrario, en

un Estado legislativo no puede haber «justicia constitucional», ya que la justicia

no decide por ella sola, sino a través de las normas que le dicta el Parlamento,

a las cuales está subordinada. En un Estado legislativo, por tanto, sería

el Parlamento el guardián de la Constitución, en tanto representante de la

unidad de la nación frente al monarca, y la defensa de la Constitución se realiza

frente a los eventuales abusos del Ejecutivo.

Paralelamente, según Schmitt, existe una evolución histórico-dialéctica

del Estado en tres etapas: que del Estado absolutista de los siglos xvii-xvm

al Estado total del siglo xx, pasando por el Estado neutral del siglo xix. Para

Schmitt, la oposición Estado-sociedad que fundaba el Estado legislativo como

Estado neutral ha desaparecido, y éste, abandonando su antigua neutralidad,

comienza a intervenir en todas las áreas sociales, convirtiéndose así en la

«auto-organización de la sociedad», y, por ende, todos los problemas se vuel-

ven estatales. Es por ello que la protección de la Constitución, según el jurista

alemán, comienza ahora a reclamarse contra el Parlamento y su voluntad

expresada en las leyes. Una primera reacción lo constituye el querer controlar

las leyes por la justicia, es decir, por intermedio de los tribunales, pero esta

no es más que una solución «intuitiva» y, para Schmitt, ignora la superioridad

del Parlamento sobre la justicia que es característica de los Estados legislativos,

en la medida que esta sentencia a través de leyes dictadas por aquél

o por principios indeterminados.

En dicha circunstancia, los partidos políticos se convierten en estructuras

fuertes, que representan intereses, clases y religiones, y el Parlamento se reduce

a un escenario de luchas y repartición que ya no garantiza la unidad de

la voluntad del pueblo, degenerando en un «Estado pluralista». En un Estado

legislativo en transición al «Estado total», cuyo Parlamento es incapaz de

decidir, dominado por mayorías «lábiles» de grupos heterogéneos, la fidelidad

al Estado es reemplazada por la fidelidad a la organización social, peligrando

así la unidad del Estado.

Luego de pasar revista a una serie de remedios, que van desde un establecimiento

de incompatibilidades entre cargos parlamentarios e intereses económicos

hasta hacer reflotar los elementos burocrático-neutrales del Estado

alemán, pasando por la adopción de una Constitución económica (fascista o

soviética), que son descartados uno a uno por diversas razones; Schmitt concluye

que el problema de la defensa de la unidad del Estado recae en el otro

representante popular (con carácter plebiscitario) que la Constitución instaura:

el presidente del Reich, que Schmitt considera como el representante del

pueblo en su unidad, por encima de los intereses parciales y la lucha de los

partidos políticos.

Como podemos observar, la crítica de Schmitt al régimen de Weimar se

torna cada vez más nítida. En su opinión, la crisis que éste atravesaba era el

producto de la falta de «sustancia política» en su Constitución. En el momento

de su creación en 1918, el Reich no contaba con toda su soberanía, condicionado

como estaba por el Tratado de Versalles. Para Schmitt, por otro lado, la

Constitución de Weimar era una Constitución «postuma», ya que realiza los

ideales liberales del Estado de Derecho de la fracasada Revolución de 1848

(derechos fundamentales del individuo y división de poderes), reduciendo su

decisión a la forma política del Reich: una democracia constitucional de Estado

burgués de Derecho.

En la interpretación schmittiana, el artículo 19 de la R. V. sólo preveía la

competencia del Tribunal Supremo del Reich exclusivamente para litigios dentro

de un territorio, pero no debían extenderse a las cuestiones constitucionales

que afectasen al Reich (Schmitt, op. cit., 104 y sigs.). En consecuencia,

un control como el propuesto por Kelsen no cumpliría una función judicial,

sino una «turbia asociación de legislación y labor de asesoramiento».

Un Tribunal de Justicia como aquel propuesto por Kelsen sólo es posible,

según Schmitt, si se considera la Constitución como un contrato o compromiso,

y, por tanto, un tribunal se podría situar por arriba de los litigios y los

intereses de la sociedad. Pero para Schmitt la reproducción de este esquema

a escala societaria implica reconocer como «parte» los diferentes grupos sociales,

convirtiendo al Estado en un «Estado pluralista». La defensa de la Constitución,

escribe Schmitt, no puede entenderse con la idea de un «proceso civil

». El único elemento contractual de la Constitución weimariana es la

organización federal, para lo cual el tribunal previsto en el artículo 19 es competente.

La idea kelseniana de Constitución como contrato es producto de entender

el Estado y la democracia como compromiso, y la Constitución - Ley

constitucional = norma. En ese sentido, el litigio constitucional es pensado

bajo el esquema conceptual de derechos subjetivos, pero se debe separar una

vez más «la protección de la Constitución de los simples preceptos constitucionales

» (op. cit., 221) (31).

Schmitt concluye que la Constitución del Reich «afirma la idea democrática

y de la unidad homogénea e indivisible de todo el pueblo alemán que, en virtud

de su poder constituyente se ha dado asimismo esta Constitución mediante

una decisión política positiva, es decir, mediante un acto unilateral» (ídem, 113)

y, en virtud de dicha decisión «el Reich alemán es una democracia constitucional

», cuyo protector es el presidente conforme con el artículo 48 de la R. V.

Ya en la La dictadura y en la Teología política consideraba que dicho artículo

instaura el carácter soberano del presidente, pero el hecho de proclamar

el «estado de excepción» bajo el control del Parlamento corresponde todavía,

para Schmitt, a las tendencias del Estado de Derecho liberal que intenta

evacuar el problema de la soberanía repartiendo las competencias y previendo

controles recíprocos.

El art. 48, que, como hemos visto, permitía el uso de la fuerza pública

contra un Land cuando éste se negaba a aplicar las decisiones del Gobierno

central (primera parte) y tomar las medidas necesarias —incluso la suspensión

de las garantías constitucionales— para restablecer el orden y la seguridad

pública perturbados o amenazados (segunda parte), había estado en el cen-

tro de la preocupación de los constituyentes de 1919 como instrumentos para

garantizar el federalismo y consolidar el nuevo orden político.

En 1924, durante las jornadas de la Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

(Asociación de Profesores alemanes de Derecho público) de Jena,

Schmitt, junto con E. Jacobi, centralizará la atención del debate con sus tesis

sobre la dictadura del presidente del Reich, basada en el citado artículo, que

tendrá una importante repercusión en la doctrina alemana de la época (32).

Schmitt llamaba allí la atención sobre la segunda parte del art. 48, que según

nuestro autor permitía la instauración, aunque con ciertas vacilaciones, de una

dictadura comisaria en la figura del presidente del Reich (33).

El presidente del Reich representaba en la concepción de Schmitt un «poder

neutral, mediador, regulador y tutelar» (Schmitt, op. cit., 220), arbitro neutral

que si bien no se encontraba por encima de los otros órganos políticos,

estaba más allá de conflictos y clases, lo que lo convierte en el guardián de la

Constitución en su carácter de representante del pueblo como unidad. En el

presidente, según Schmitt, se materializa la «aclamación» del pueblo de manera

unitaria, como forma de representación democrática por excelencia, contrariamente

al Parlamento, que es expresión de una voluntad dividida por los

diversos intereses que representan los partidos políticos.

El jurista alemán, en síntesis, apoya su teoría del defensor de la Constitución

con una triple serie de argumentos: legales, históricos y doctrinarios

que, en un razonamiento típicamente schmittiano, se encarnan unos sobre

otros. Así, en lo legal, se apoya en una interpretación, sin duda extensiva, del

apartado segundo del art. 48 de la R. V., que había sido previsto para garantizar

el federalismo y preservar el orden interno. En lo histórico, se basa en

la situación del Parlamento de Weimar, que, desgarrado por la lucha de partidos

y las mayorías inestables, «discute», pero es incapaz de decidir, y por

tanto de garantizar, la unidad del pueblo alemán. En lo doctrinario, por último,

fundamenta su interpretación con la teoría del monarca como pouvoir neutre,

intérmediaire et régulateur, que Benjamin Constant había desarrollado

en el período posnapoleónico, en la cual puede reconocerse, según Schmitt,

la distinción entre auctoritas y potestas, interpretada en el sentido del principio

decimonónico que el monarca «reina pero no gobierna» (34).

Estas ideas de Schmitt, que había apoyado públicamente la decisión de

Brüning de gobernar por reglamentos presidenciales y dedicaba todo el último

punto de la segunda parte de su ensayo a sostener doctrinalmente dicha

medida contra la reserva financiera de la Constitución, tendrán otra ocasión de

ser puestas en práctica en 1932, esta vez por él mismo, en el dictamen que como

consejero jurídico del Gobierno central el jurista alemán rindiera ante el Tribunal

Supremo en Leipzig en el conflicto de éste con el Gobierno de Prusia.

Prusia era el único Latid donde a esa fecha se mantenía en el poder la

«coalición de Weimar», bajo la dirección de los socialdemócratas. El propio

Schmitt había llamado la atención sobre la importancia jurídico-constitucional

de sus consejos «más grande de lo que podría interpretarse aplicado de modo literal

el texto de la Constitución vigente en el Reich» (op. cit., 95). Con el pretexto

de reprimir adecuadamente focos de rebelión comunista en Berlín, el canciller

federal Von Papen, destituye al Gobierno prusiano por un decreto

presidencial del 20 de julio, invocando como fundamento la primera parte del

art. 48 de la R. V., y transfiere sus poderes al Gobierno Federal. El Gobierno destituido,

descartando toda forma de acción directa, presenta un recurso ante la

Staatsgerichtshof, que en su fallo reconocerá que no es aplicable al caso la primera

parte del art. 48, pero convalidará de todas formas la medida, fundándose

en la segunda parte del citado artículo. Schmitt (junto con Jacobi, Hoche y

Bilfinger) había dictaminado como perito por el Gobierno Federal y en calidad

de tal había rendido un memorándum (35), en tanto que como expertos por el

Gobierno prusiano habían obrado, entre otros, Hermann Heller, Arnold Brecht

y Gerhard Anschütz. Kelsen criticará dicho fallo en un artículo, «Das Urteil des

Staatsgerichtshofs vom 25. Oktober 1932», publicado en el número 8 de la misma

revista Die Justiz que publicara un año antes su comentario al libro de Schmitt,

sin ninguna referencia especial a las ideas o posiciones de este último (36).
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