Acciones de exclusion de la vocacion hereditaria conyugal






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294. Declaración unilateral de culpa.
En el antiguo régimen, la doctrina discutió arduamente el tema de si los cónyuges podían peticionar, en el divorcio por mu­tuo acuerdo, la declaración de la culpa de uno de ellos, lo cual se traducía, en definitiva, en la posibilidad de dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente (entre otros, el derecho hereditario).

Aceptando la atribución unilateral de culpa, se podía admitir la conservación de los derechos sucesorios del cónyuge inocente. Por la solución negativa se inclinaron, entre otros doctrinarios, Fassi, Molinario, Lagomarsino, Escribano, Barroetaveña, Benedetti y Crespi35; por la solución positiva se pronunciaron autores tam­

bién prestigiosos, como Llambías, Borda, Guastavino, Méndez Cos­ta, Zannoni, Reimundín, Mancuso, Moreno Dubois, Ferrer, Goyena Copello y Muñoz36.

Un plenario de las cámaras de la Capital vino a poner fin a la cuestión en debate, dictaminando que "en el régimen estable­cido por el art. 67 bis de la ley 2393, no es admisible la atribución unilateral de culpa"37.

Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.515 no cabe la atribución unilateral de culpa en el divorcio.

Se podría argumentar en favor de la atribución unilateral de culpa diciendo que el art. 235 impide la declaración de culpabi­lidad en los casos de los arts. 203 y 204, párr. 1?, y del inc. 2 del art. 214, y nada dice con respecto al art 205. Pero, de todas for­mas, el art. 236, in fine, preceptúa que el juez no podrá determi­nar en la sentencia cuáles son las causas aducidas por las partes que hacen moralmente imposible la vida en común, con lo cual tampoco se podría establecer la culpabilidad, porque se mencio­naría la razón del divorcio, mención prohibida en la última frase del art. 236.

Específicamente en lo que atañe al derecho sucesorio, no se puede admitir que por vía de la voluntad de los esposos se varíe el régimen indisponible de los derechos hereditarios.

Distinto era el régimen anterior, en el cual los derechos su­cesorios dependían de la declaración de culpabilidad, por lo cual, admitiendo la atribución unilateral de inocencia, se podía man­tener la vocación hereditaria conyugal. Pero en el régimen actual la vocación hereditaria es independizada del concepto de culpa o inocencia, y, por tanto, aun cuando admitiéramos una atribu­ción unilateral de culpa en la separación por mutuo consenti­miento, ella no podría otorgar derechos sucesorios, que le son negados expresamente al cónyuge, a menos que se lo designara expresamente heredero testamentario.
295. Fundamento de la pérdida de la vocación hereditaria conyugal.
Al no haber determinación de culpabilidad, no se puede afir­mar que la pérdida de la vocación hereditaria conyugal provenga de la inconducta en la relación matrimonial.

Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocación heredi­taria del cónyuge separado o divorciado es, muchas veces, inde­pendiente de su culpa o inocencia: así, vemos que el cónyuge inocente pierde la vocación hereditaria en el divorcio vincular, y que el enfermo la conserva, aun sin que sean determinadas las culpas, en la separación personal, y la pierde en el divorcio vin­cular. Ello obedece a que el legislador ha establecido un régimen de exclusión que se basa en el tipo de procedimiento utilizado para obtener el divorcio o la separación personal.

Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio, la ley les ha proporcionado a los cónyuges una forma de solucionar sus conflictos matrimoniales, por la cual, mediante la concerta­ción de acuerdos, se puede definir las pautas personales y patri­moniales que regirán su vida de divorciados. Es por ello que se les permite la realización de acuerdos conciliatorios a fin de definir los aspectos relativos a alimentos, visitas, régimen de bie­nes y hogar conyugal -excepto el problema de los derechos su­cesorios, donde ha prevalecido la voluntad del legislador que establece la pérdida de los derechos sucesorios como una conse­cuencia legal y forzosa, que deviene directamente del tipo de pro­cedimiento utilizado-. El ex cónyuge puede ser designado here­dero en los límites de la porción disponible; es decir, sin afectar la legítima de los herederos forzosos.
296. Exclusión hereditaria conyugal.

Para lograr la exclusión hereditaria del cónyuge separado por mutuo acuerdo será necesaria la acreditación de la sentencia de divorcio firme, en la cual se declare la separación personal.

En cuanto al tema procesal, vía idónea, legitimados (pasivos y activos), defensas y pruebas, es de aplicación lo dicho en el capítulo correspondiente al cónyuge separado culpable (parágra­fos 255 y ss.).
297. Convenios de atribución del hogar conyugal y derecho sucesorio.

El art. 236 del Código Civil permite que en las demandas por presentación conjunta los cónyuges acompañen convenios que so­lucionen el problema del hogar conyugal38.

La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realiza­ción de tales convenios; por tanto, múltiples pueden ser las so­luciones que los cónyuges le den a su problema conyugal.

La dificultad estriba en precisar qué ocurre cuando los espo­sos acuerdan que alguno de ellos continúe habitando en el hogar conyugal, sin atribuírle el dominio del inmueble, sino solamente un derecho de uso, con o sin contraprestación por tal derecho. La cuestión radica en determinar si el cónyuge supérstite man­tiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluído por los herederos.

Diferente será la respuesta si en los convenios se ha estable­cido un derecho real de uso o habitación, o incluso un derecho de usufructo, o si simplemente se ha establecido un derecho per­sonal. Corresponde, entonces, distinguir lo siguiente:

A) Atribución del hogar conyugal como mero derecho per­sonal. En este supuesto, que es el más común, los cónyuges pac­tan que uno de ellos continuará habitando el hogar conyugal, sin stablecer un derecho real de uso y habitación. Cabe preguntarse si este convenio obliga a los herederos, o si éstos tienen facultad para excluir al cónyuge del inmueble que fue sede del hogar conyugal.

Creemos que tal convenio no se trasmite a los herederos, y, por ende, éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes consideraciones:
a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho-obligaciones. La primera parte del art. 236 prevé la posibilidad de realizar acuer­dos relativos a visitas, alimentos y hogar conyugal. Ni el derecho alimentario ni el derecho de visitas son derechos que se pueda trasmitir a los herederos. Al contrario, son derechos u obliga­ciones intrasmisibles hereditariamente.

Igual consideración cabe ante la obligación asumida por un cónyuge de permitir que el otro continúe habitando el hogar con­yugal, por cuanto estamos ante un derecho subjetivo familiar cuya característica principalísima es la inherencia personal. Conforme a lo dicho, el art. 498 del Código Civil establece: "Los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligacio­nes no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Código «derechos inherentes a la persona», «obligaciones in­herentes a la persona»".

Se podría argumentar en contra de lo dicho alegando la di­ferenciación efectuada entre la intrasmisibilidad de los derechos no patrimoniales derivados del estado de familia y la trasmisibi­lidad de los derechos patrimoniales derivados del estado de una persona, con base en el art. 846, que permite la transacción sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una per­sona39. Pero lo cierto es que el "derecho de habitar el que fue sede del hogar conyugal" no es un derecho puramente patrimo­nial, sino que está imbuido de un carácter asistencial. Carácter asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo so­bre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, quién es el más necesitado de ambos cónyuges.

Ello implica que aun cuando la solución del problema habi­tacional surja por convenio entre los cónyuges, las obligaciones asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no los obligan las obligaciones alimentarias.
b) El supuesto no encuadra en el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. La doctrina, en general, se ha mostrado contraria a la admisión del derecho de habitación viudal cuando ha habido exclusión hereditaria conyugal, fundándose en la inter­pretación gramatical del art. 3573 bis y en la naturaleza jurídica de la facultad que otorga.

Para que se otorgue el derecho de habitación del cónyuge supérstite tiene que tratarse de la que fue residencia de los cón­yuges al momento de la apertura de la sucesión; como ello no es así en el caso de separados por presentación conjunta, no se da el derecho de habitación del cónyuge supérstite40.

Entendemos, por analogía, que si la exclusión hereditaria con­yugal impide el derecho de habitación del cónyuge supérstite, también impide la trasmisión hereditaria de la obligación perso­nal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge con­tinúe habitando el inmueble.
c) Interpretación restrictiva. Se impone en el tema una in­terpretación restrictiva, teniendo en cuenta que su satisfacción afecta el derecho de los herederos, incluso legitimarios, o el de los legatarios, por toda la vida del supérstite41.
B) Atribución del hogar conyugal como derecho real de habi­tación del cónyuge. En este supuesto la situación varía radical­mente, porque si se ha establecido que al derecho real de habita­ción le es aplicable lo dispuesto en el art. 2969, Cód. Civil -el cual establece que "lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación"-, como el derecho de usufructo se extingue por muerte del usufructuario (conforme a los arts. 3004 y 2920), y no del nudo propietario, con igual razón el derecho de uso se extinguiría con la muerte del usuario, y no del nudo propietario.

Esto significa que los herederos del nudo propietario son, en principio, continuadores del contrato de usufructo o de uso y habitación, salvo que el usufructo, el uso o la habitación hayan sido constituidos en forma gratuita, por donación.

Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que el dere­cho real de habitación obliga a los herederos; pero si el convenioes gratuito, sólo los obliga en el límite de libre disposición del causante.

Ello implica que los herederos deben soportar el desmem­bramiento de su derecho de propiedad y tolerar que el ex cón­yuge se mantenga habitando en el inmueble conyugal, siempre que el derecho real de usufructo o habitación no haya sido donado.

En el caso de que el causante hubiera donado el usufructo o el derecho de uso y habitación, los legitimarios podrán oponer­se a que el usufructuario o el usuario sigan disponiendo del bien inmueble, mediante el uso del derecho de opción que les confiere el art. 3603 o la acción de reducción.
a) Derecho de opción del legitimario frente al derecho de uso y habitación. El art. 3603, Cód. Civil, establece que "si la dispo­sición testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cuota disponible por el testador, los here­deros legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testa­mentaria o a entregar al beneficiado la porción disponible". La doctrina especializada en el tema ha entendido que la norma es aplicable no sólo a las disposiciones testamentarias, sino también a las disposiciones entre vivos42.

Ello implica que si los legitimarios ven agredida su legítima por la constitución, efectuada por el causante, del derecho de uso y habitación, pueden ejercer el derecho de opción que les otorga la norma y desinteresar al cónyuge supérstite mediante la entrega de la porción disponible.

El cónyuge supérstite no podría quejarse, porque se le en­trega la totalidad de la porción disponible, es decir, todo lo que el causante podía dejarle43; y los herederos se evitan engorrosos cálculos para determinar si ese derecho de habitación puede ser reducido mediante el ejercicio de la acción de reducción.
b) Acción de reducción. Si se dan las condiciones para el ejercicio de la acción de reducción, los herederos podrán atacar el derecho de uso o habitación mediante su empleo.
298. Procedimiento para excluir al cónyuge supérstite del que fue sede del hogar conyugal.
Para determinar cuál es el procedimiento a seguir en la ex­clusión habrá que establecer el carácter en que el cónyuge se mantiene en la habitación del bien conyugal, a saber:
A) Ejercicio del derecho de opción frente al derecho de uso y habitación. Acción de consignación. Si los herederos hubieran elegido hacer uso del derecho de opción que les otorga el art. 3603, y el supérstite no accediera a irse del inmueble, se deberá iniciar juicio de desalojo; si hubiera negativa o mora, los legiti­marios tendrían derecho a consignar los bienes, pues, como en­seña Laje, los legitimarios no están obligados a constituirse en depositarios de aquéllos44.
B) Exclusión del cónyuge que tiene un derecho personal. Si el cónyuge supérstite ha continuado habitando el inmueble con­yugal por convenio personal con el causante, los herederos pue­den excluirlo mediante el ejercicio de la acción de desalojo, salvo que se haya establecido un canon locativo, supuesto en el cual será menester, al menos, esperar los plazos máximos de las lo­caciones urbanas.

IV. SEPARACIÓN DE HECHO POR MÁS DE DOS AÑOS SIN VOLUNTAD DE UNIRSE
299. Antecedentes. Legislación comparada.
En nuestro país, la separación personal sin voluntad de unir­se no fue, hasta el año 1987, una causal de separación. Si los cónyuges estaban separados sin voluntad de unirse y querían dar fin a su matrimonio, debían entablar un divorcio contradictorio para salvaguardar los derechos del cónyuge inocente, o una pre­sentación conjunta, quedando ambos cónyuges como culpables.

En la legislación comparada se advierte una tendencia a ad­mitir la separación de hecho como causa objetiva de separación personal y de divorcio vincular45.

En el derecho europeo, observamos que esta causal fue in­corporada en Italia en 1970, en Francia en 1975, en Alemania en 1976, y en España en 1981.

En el derecho latinoamericano, la separación de hecho como causal objetiva de divorcio se halla contemplada en el Código de Familia boliviano (art. 131), en el Código de Ecuador (art. 109) y en el Código Civil mejicano (art. 267).
300. Regulación positiva.
En la Argentina, la ley 23.515 ha incorporado entre las cau­sales objetivas de separación personal la separación de hecho sin voluntad de unirse, en el art. 204 del Código Civil, el cual esta­blece: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dada causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acorda­dos al cónyuge inocente".

La norma trascrita permite que dado el hecho objetivo de la separación entre los cónyuges, cualquiera de ellos -aun el cul­pable- puede peticionar la separación personal.

Un sector de la doctrina ha criticado acerbamente tal solu­ción, porque le permite al cónyuge culpable obtener la separación personal, introduciendo de esta manera el divorcio unilateral, con reminiscencias de la institución del repudio, ya olvidada en la noche de los tiempos46. Otro sector, en cambio, dio la bienvenida a esta causal, porque supone "la desdramatización del divorcio" y la incorporación de nuevas soluciones, que permitan dar a los "cónyuges un modelo jurídico de matrimonio que no comprima su libertad"47.

Para paliar los efectos de que el cónyuge que fue culpable

pueda pedir la separación por una causal objetiva, se le permite al inocente dejar a salvo sus derechos.

El supuesto que nos ocupa en el presente parágrafo está con­tenido en el primer apartado del art. 203, es decir, el caso en que el juez valora sólo la existencia de la separación de hecho du­rante un lapso determinado: si el plazo está cumplido, dictará la sentencia peticionada, sin juzgar sobre las conductas o causas que motivaron la separación.
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