Acciones de exclusion de la vocacion hereditaria conyugal






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236. Excepción: regularización de una situación de hecho.
La ley 17.711 introdujo, como excepción a la causal de exclu­sión contemplada en el art. 3573, el propósito de regularizar una situación de hecho.

En el anteproyecto de 1954, las causales de excepción eran: 1) la falta de conocimiento de la enfermedad; 2) la falta de inten­ción de captar la herencia; 3) el propósito de regularizar una situación de hecho.

El legislador de 1968 sólo incorporó el último de los supues­tos de excepción, que era, sin lugar a dudas, el que más proble­mas jurisprudenciales había acarreado, sobre todo porque en esa época no regía en nuestro país el divorcio vincular, con lo cual el número de concubinatos era mucho mayor, y la única forma de regularizar esa relación era esperar a que el concubino adqui­riera habilidad nupcial por la muerte de su cónyuge.

En definitiva, la excepción para la aplicación del art. 3573 del Código Civil se da cuando el matrimonio es celebrado para otorgar legalidad a una situación fáctica que escapa al marco de la ley; caso típico: el matrimonio celebrado por personas que han vivido largos años en concubinato y que ante la cercanía de la muerte desean regularizar su situación.

Cabe puntualizar cuáles son las situaciones de hecho a que se refiere la norma.
A) Concubinato. Ninguna duda cabe de que la regularización de una relación concubinaria encuadra en los supuestos de ex­cepción a los cuales se refiere la norma. Es decir que si entre los contrayentes del matrimonio medió una convivencia con los caracteres de singularidad, estabilidad y posesión de estado inhe­rentes al estado de casados, la enfermedad de uno de los cónyu­ges conocida por el otro, que provoca la muerte de aquél dentro de los treinta días de dicha celebración, no obstará a la subsis­tencia de la vocación hereditaria del supérstite16.

En cambio, la doctrina no es unánime en el supuesto de con­cubinato adulterino. El concubinato adulterino es la relación concubinaria que mantienen dos personas cuando alguna de ellas, o ambas, no pueden contraer matrimonio por haber un matri­monio anterior subsistente.

El problema se presenta cuando alguno de los adúlteros ad­quiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediando enfermedad que produce la muerte antes de los treinta días.

Belluscio señala que el concubinato adulterino carece de la jerarquía ética necesaria para servir de excepción al matrimonio in extremis, aunque reconoce que la norma "no da pie para efec­tuar tal distinción, ya que su fin obvio es evitar la captación, y en tal caso ella no se daría"17.

Sin embargo, Méndez Costa sostiene que pese al "silencio de la norma, ésta no puede comprender al concubinato adulterino, porque si bien, según lo afirmado, no ha sido establecida para premiar el concubinato, es innegable que lo torna invocable pa­ra hacer valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningún derecho puede apoyarse en la violación de la ley. Quien lo hiciera esgrimiría su propia torpeza, determinando la lógica respuesta negativa a su pretensión. Otro argumento decisivo se desprende del art. 1071 del Código Civil. El art. 3573 no puede contradecirlo permitiendo acogerse al ejercicio de un derecho excediendo los límites impuestos por la moral y las buenas costumbres"18.

Por nuestra parte, entendemos que por más reprochable que sea el concubinato adulterino anterior, no constituye ningún im­pedimento para contraer matrimonio. Por tanto, mediando un matrimonio válido respecto del cual la ley estima que no ha sido realizado para captar herencia, porque regulariza una situación de hecho, no cabe no aplicar el supuesto de excepción en orden a una calificación cualitativa de la situación de hecho anterior.

Aplicar la excepción sólo cuando la situación de hecho está acorde con la norma moral implicaría excluir gran número de casos, cuando ésa no ha sido la intención del legislador. Pense­mos en el supuesto de la seducción, que la propia Méndez Costa acepta como incluido en la preceptiva del art. 3573, in fine, del Código Civil: la seducción de mujer honesta encierra una inmo­ralidad, y no vemos por qué en este caso no se violentaría el art. 1071, y sí en el caso del concubinato adulterino.

Lo que ocurre es que la regularización de una situación de hecho no confiere efectos a esa situación de hecho, sino que per­mite inferir la inexistencia de una voluntad tendiente a aprove­char la herencia19.

En definitiva, concluimos que la calificación de adulterino del concubinato no influye en la excepción contemplada en el úl­timo párrafo del art. 3573.
B) Noviazgo. Indiscutiblemente, el noviazgo constituye una situación de hecho, pero esta situación de hecho no es irregular; por tanto, mal puede entrar en el supuesto de la norma, porque no se puede entender que el casamiento de dos novios suponga regularizar una situación de hecho20.

Con referencia al noviazgo, enseña Méndez Costa que "la cua­lidad de irregular aplicada por el texto, en forma expresa, a la situación en que vivían los contrayentes (es obvio que sólo lo irregular puede regularizarse) obliga a desconocer el derecho he­reditario del sobreviviente, puesto que el noviazgo es ajurídico (carece de efectos jurídicos), pero ni es ilegal ni irregular"21.

C) Legitimación de hijos naturales. Antiguamente se señala­ba que también podría ser encuadrada como supuesto de "regu­larización de una situación de hecho" la legitimación de hijos naturales, o el matrimonio contraído para legitimar la prole, aun­que no hubiera mediado concubinato o éste hubiera finalizado.

Hoy, tras la reforma introducida en 1985 por la ley 23.264, ha desaparecido el instituto de la legitimación, y se ha equiparado a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales; por tanto, este supuesto es de imposible configuración.

  1. Otros supuestos fácticos. La doctrina admite como su­puestos de excepción el matrimonio celebrado mediando promesa de matrimonio incumplida, porque regulariza la situación de los prometidos, y el casamiento celebrado para reparar la seducción de mujer honesta22.



II. ACCIÓN DE EXCLUSIÓN
237. Juez competente y fuero de atracción.

El juez competente para entender en la acción de exclusión del cónyuge ha de ser el juez del último domicilio del causante. Aun cuando el cónyuge supérstite apareciera como único

heredero, no variaría este principio, porque no consideramos de aplicación al caso el art. 3285 del Código Civil, que dice: "Si el difunto no ha dejado más que un solo heredero, las acciones han de dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia".

La norma legal trascrita constituye sólo una excepción al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de ser el del último domicilio del causante.
Habiendo sido iniciado el proceso sucesorio, actuará el fuero de atracción del sucesorio, en vista de la amplitud de los térmi­nos del art. 3284.

238. Vía procesal.

La demanda ha de ser planteada en el marco del proceso ordi­nario, ya que la vía incidental no permite la amplitud probatoria que requiere esta acción. Y comúnmente irá acompañada de una acción de petición de herencia23.
239. Declaratoria de herederos.
La cuestión reside en determinar si en caso de que el tribu­nal se halle ante una partida que acredite la celebración del ma­trimonio antes de los treinta días de la fecha de la muerte, debe o no incluir al viudo en la declaratoria de herederos.

Si la causal de exclusión exigiera solamente una comproba­ción de fechas, sin ninguna duda el cónyuge sobreviviente no debería ser incluido; pero como además de las fechas hay que demostrar otras circunstancias, en general, la doctrina y la juris­prudencia han entendido que corresponde declarar heredero al cónyuge supérstite -como en el caso del indigno- hasta que se demuestre, en el respectivo juicio ordinario, la existencia de la causal de exclusión24.

Sin embargo, se conoce la existencia de casos en que los tri­bunales excluyeron al cónyuge supérstite por oposición de los demás herederos, con lo cual se obligó al viudo a accionar por petición de herencia, trasformando la excepción en acción.

En efecto: la acción está pensada para lograr la exclusión de herencia del cónyuge supérstite y, en su caso, para que éste se defienda oponiendo la excepción prevista en la norma, esto es, que el matrimonio tuvo por finalidad "regularizar una situación de hecho".

Empero, si se excluye al supérstite de la declaratoria de he­rederos, la situación se invierte, y el viudo deberá ejercer una acción de petición de herencia fundada en que la causa final del matrimonio, en la última enfermedad, fue regularizar la situación fáctica existente.

En síntesis, creemos que la exclusión inicial de la declarato­ria de herederos no es el mecanismo legal previsto, aunque así lo ha resuelto la Cámara Nacional Civil, Sala D, en sentencia del 22/4/80.

240. Sujeto activo.
Dado que esta causal de exclusión constituye una sanción que se equipara a la indignidad, es de aplicación el art. 3304. En con­secuencia, tienen legitimación para accionar los parientes a quie­nes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con él. Los demás parientes, aunque invoquen la defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la acción.

Consideramos que el fisco también puede demandar la exclu­sión si por falta del cónyuge tiene que recibir bienes hereditarios. Creemos que el hecho de que la exclusión se funde en motivos morales, o de que los parientes sean los más adecuados para re­solver si deben o no ventilar esas causas, no es razón suficiente para negarle acción al fisco25.
241. Sujeto pasivo.
La acción debe ser entablada contra el cónyuge que ha cele­brado matrimonio dentro de los treinta días mediando enferme­dad del otro cónyuge.

La legitimación pasiva deriva del estado matrimonial que surge de las partidas de casamiento, sin que sea necesario, para iniciar la exclusión, que el cónyuge haya sido declarado heredero mediante auto de declaratoria de herederos.
242. Carga de la prueba.
Los actores deberán demostrar los requisitos de procedencia de la acción: que el causante estaba enfermo, que murió a cau­sa de esta enfermedad, que el matrimonio fue celebrado treinta días antes de la muerte, y que la cónyuge conocía esta enferme­dad. Las más de las veces, no será necesario demostrar el cono­cimiento de la enfermedad y de su riesgo, pues se estará frente a hechos notorios, por lo cual bastará probar esa característica26.

No se debe demostrar que hubo ánimo de captar la herencia de parte de la viuda, porque ya hemos señalado que no consti­tuye un requisito de procedencia de la acción.

El cónyuge sobreviviente podrá demostrar que la causa de la muerte no fue la enfermedad, sino diversas concausas, o que el matrimonio lo celebró aun a sabiendas de la enfermedad, pero con el fin de regularizar una situación de hecho.

El principio general que se ha impuesto en materia de prue­ba, en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina, es que "la aplicación del art. 3573 aparece convertida en una cuestión de hecho, que requiere prueba minuciosa, clara y terminante"27.



243. Efectos de la exclusión.
Los efectos que produce la exclusión hereditaria conyugal dependerán de si el cónyuge ha entrado o no en posesión de la herencia. Si ha entrado en posesión de la herencia, le serán apli­cadas las reglas del heredero aparente28. Por consiguiente:

1) frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, los actos de disposición de la herencia serán siempre válidos, tenga o no buena fe el cónyuge sobreviviente (art. 3430);

2) frente a los herederos, la posición del viudo dependerá de su buena o mala fe: si es de buena fe, deberá sólo restituir el precio; si es de mala fe, deberá además los daños y perjuicios (art. 3430).
244. Análisis de precedentes jurisprudenciales.
Cám. Nac. Civ., Sala D, 22/4/8029: En primera instancia, los hermanos del causante lograron que no se incluyera a la cónyuge en la declaratoria de herederos. Ella accionó basándose en el art. 3573, y logró que el a quo hiciera lugar a la demanda, por entender que el matrimonio había sido celebrado para regularizar una situación de hecho.

La Cámara revocó el procedimiento del tribunal inferior, por considerar insuficiente la prueba del concubinato.

Es de destacar que el matrimonio había sido celebrado el 29 de setiembre de 1975 y el causante murió el 1 de octubre siguien­te. La apertura del juicio sucesorio fue realizada veinte días des­pués por la cónyuge sobreviviente, denunciando como domicilio real uno distinto del domicilio del causante, primera circunstancia que hizo dudar a la Cámara de la existencia de un concubinato. Por otra parte, de haber mediado un concubinato con tales ca­racterísticas, habrían sido llamados como testigos los vecinos del último domicilio del difunto, cosa que no ocurrió, pues todos los declarantes vivían lejos, pocas veces habían visto al causante, y no afirmaron que éste le diera trato marital a la actual viuda, quien sólo logró probar que los unía una gran amistad.

Ante estas circunstancias, el tribunal entendió que no que­daba demostrado que el casamiento había sido realizado para regularizar una situación de hecho, y excluyó al cónyuge sobrevi­viente de la herencia.
245. Prescripción.
La acción de exclusión hereditaria conyugal es una acción personal a la cual se aplica, en nuestra opinión, la prescripción de diez años establecida en el art. 4023, pues falta una disposición que establezca un plazo especial.

El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan­te. Cuando la acción de exclusión va acompañada de una acción de petición de herencia -que es imprescriptible-, en la práctica, esta última sólo es viable si no ha prescrito la acción de exclusión del cónyuge30.

Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusión de la vo­cación hereditaria conyugal. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de la usucapión respecto de los bienes singulares de la herencia en favor de los poseedores de dichos bienes31.

La cónyuge excluida podrá, en consecuencia, alegar la pres­cripción adquisitiva de los bienes que componen la herencia.
246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en 1989, se recomendó lo siguiente: "La exclusión hereditaria que el art. 3573, Cód. Civil, prevé no tendrá lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebró con el propósito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa situación de hecho, que puede ser un concubinato o una relación afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta de intención captatoria, como, por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad"32.
CAPÍTULO VI
EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA CONYUGAL

EN LA SEPARACIÓN PERSONAL

CON ATRIBUCIÓN DE CULPA *
I. INTRODUCCIÓN
247. Antecedentes históricos del divorcio dentro del derecho argentino.
Veamos los siguientes aspectos:

1. Régimen del Código Civil de 1871. En el Código Civil se establecía una diferencia entre quienes, casados ante la Iglesia Católica, se divorciaban con autorización de ésta o sin su auto­rización. En el primero de los casos regía el derecho canónico en relación con la persona de los cónyuges, la crianza y educación de los hijos y los bienes de la sociedad conyugal, y el derecho civil era utilizado para definir las expensas en juicio y los ali­mentos (arts. 201, 202, 203, Cód. Civil).

Los matrimonios de los no católicos estaban regidos por el Código Civil, y el divorcio era otorgado solamente por tres cau­sales: adulterio, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, y ofensas físicas o malos tratamientos (art. 204).

2. Ley 2393 (1888). A muy poco tiempo de la vigencia del Código Civil se dictó la Ley de Matrimonio Civil, que aceptó el divorcio como sanción por la culpa de uno de los cónyuges en el quebrantamiento de la unión conyugal.

Esta ley tipificaba taxativamente los supuestos en que se po­día pedir el divorcio, los cuales estaban contemplados en su art. 67, y eran: el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, la provocación a cometer delitos, la sevicia, las injurias graves, los malos tratamientos y el abandono.

3. Ley 17.711 (1968). A partir del año 1968, con la vigencia de la ley 17.711 quedó admitido en nuestro país el divorcio re­medio, pues se previó, aparte de los casos de divorcio sanción por culpa, el divorcio por presentación conjunta, cuando media­ran causas graves que hicieran imposible la vida en común (art. 67 bis de la ley 2393).

4. Ley 23.515 (1987). La ley 23.515, del año 1987, modificó profundamente el régimen del divorcio en nuestro país, al ins­taurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y la separación personal; en el primero hay disolución del vínculo, en tanto que en la separación personal no lo hay.

Por otra parte, tanto al divorcio vincular como a la separa­ción personal se puede llegar mediante un procedimiento con atri­bución de culpa o un procedimiento sin atribución de culpa. El procedimiento sin culpa puede ser entablado por presentación conjunta o por causales objetivas.

La nueva ley ha ampliado el marco de posibilidades para el divorcio remedio, ya que durante la vigencia de la ley 17.711 sólo se podía dar, en e] caso de presentación conjunta, cuando me­diaran causas que hicieran imposible la vida en común, en tanto que ahora, a más de ese supuesto, han sido incorporados supues­tos objetivos, como la separación de hecho sin voluntad de unir­se, el alcoholismo o la drogadicción1.

En definitiva, se ha pasado de un modelo unitario de divorcio (divorcio sanción sin disolución del vínculo) a un modelo plura­lista de divorcio (divorcio sanción o remedio, separación personal sanción o remedio). Respecto del régimen francés posterior a 1975 -que es, en algunos aspectos, similar al nuestro- se ha señalado: "La amplia gama de soluciones que brinda la ley busca beneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la manera más apropiada a cada situación"2.

Tras analizar cuáles son las formas de divorcio en nuestro país, corresponde estudiar ahora, separadamente, cuándo se pro­duce la exclusión hereditaria conyugal en el régimen de la sepa­ración personal y en el divorcio vincular.
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