Acciones de exclusion de la vocacion hereditaria conyugal






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335. Sujeto pasivo.
La pretensión de exclusión debe ser dirigida contra el ex cón­yuge que pretenda ser declarado heredero o que haya logrado en su favor la declaratoria de herederos.

Si el separado de hecho ha trasmitido mortis causa sus dere­chos hereditarios, la litis deberá ser trabada contra sus herederos. Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos que de todas maneras la acción debe ser intentada contra el cedente, y no contra el cesionario, porque a este último sólo se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de heredero41.
336. Carga de la prueba.
Veamos el problema en dos etapas.
A) Estado de la doctrina antes de la ley 23.515. Uno de los temas que más dividió a nuestra doctrina, con anterioridad a la ley 23.515, fue el de la carga de la prueba a los fines de excluir al cónyuge supérstite de la sucesión del premuerto cuando me­diaba separación de hecho.

El quid de la cuestión residía en determinar si era necesario demostrar la culpa en la separación42, o si bastaba probar la separación y el viudo debía, en su caso, demostrar su inocencia43. Para los partidarios de la primera tesis, quien demandaba por exclusión debía cargar con la prueba de que el demandado era culpable de la vida separada que había llevado.

Para los sostenedores de la otra posición, el régimen de la prueba era el siguiente: El cónyuge que pretendía vocación debía, en primer lugar, acreditar el vínculo, ya que su derecho a la he­rencia provenía de la ley (arts. 3579 y ss). Acreditada la separación de hecho, debía probar, además: a) que la separación de hecho no había sido tal, porque las causas que motivaron la separación fue­ron involuntarias, originadas en verdaderos estados de necesidad o casos fortuitos; o b) que era inocente de la separación, pues de lo contrario se presumía que la culpa era común, pero entendiendo que la prueba de la inocencia podía surgir, en forma indirecta, pro­bando la culpabilidad del causante.

A los herederos del cónyuge causante que pretendían la ex­clusión del sobreviviente les correspondía probar: a) la separación de hecho, o b) que aun cuando el cónyuge sobreviviente era ino­cente de la separación, había incurrido después de ella, y antes del fallecimiento del causante, en adulterio o en actos de grave incon­ducta moral.

La jurisprudencia era oscilante, hasta que en el año 1986 un fallo plenario determinó: "La carga de la prueba de las causales de la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, por su culpabi­lidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Código Civil, recae sobre quienes cuestionaron la vocación here­ditaria del cónyuge supérstite".

En el mismo sentido se expidieron las VIII Jornadas Nacio­nales de Derecho Civil, al recomendar: "La carga de la prueba las causales de la exclusión hereditaria contemplada en el art. 3575, Código Civil, compete a quien o a quienes ejercen la pretensión respectiva contra el cónyuge supérstite"44.
B) La vigencia de la ley 23.515 y su influencia en el régimen de la prueba. Como ya hemos dicho, la ley 23.515 ha admitido la separación de hecho como causal objetiva de divorcio vincular y de separación personal. Trascurridos dos o tres años, según el caso, se puede demandar la separación personal o el divorcio vin­cular con la sola acreditación de que ha mediado separación de hecho entre los cónyuges. Si alguno de los cónyuges alega y prue­ba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos otorgados al cónyuge inocente (art. 204, Código Civil).

Advertimos que la separación de hecho ha sido incorporada en nuestro derecho como causal objetiva.

Probado que se ha producido este estado durante un período de tiempo, sin juzgar la culpabilidad, se puede pretender el di­vorcio. Si esto lo llevamos al plano de la exclusión hereditaria conyugal, podemos decir que por aplicación conjunta de los arts. 204 y 3575, demostrando que se ha producido la separación de hecho por más de dos años, sin probar la culpabilidad, se puede pedir la exclusión. Como afirma Zannoni, es necesario "ensayar una interpretación integradora del actual texto del art. 3575 con la reforma en materia de separación personal y divorcio vincular dispuesta por la misma ley 23.515"45.

Por otra parte, la necesidad de concordar las reglas del di­vorcio con las de la exclusión, y fundamentar las soluciones dadas en la exclusión por separación de hecho en el régimen del divorcio -que es más completo que el de la exclusión-, ha sido una cons­tante en nuestra doctrina y legislación. En efecto: con anterio­ridad a la ley 17.711, para dejar a salvo los derechos sucesorios del cónyuge inocente en la separación de hecho se acudía a las reglas del divorcio, y esto influyó en la reforma introducida por aquella ley.
337. Diversidad de régimen conforme al plazo de la separación personal y su influencia en la carga de la prueba.
Es preciso establecer un régimen diverso según la duración de la separación de hecho; ello, por cuanto si no son demostrados los extremos del sistema objetivo (separación, más plazo de dos años), hay que atenerse al sistema subjetivo y por eso se debe acreditar la culpa.

La determinación de un doble régimen probatorio fue pro­pugnada por Zannoni en el libro en homenaje al doctor Borda46, y por Zannoni y Bossert en el proyecto de lege ferenda presen­tado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil47, que decía: "Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges que hubiesen estado separados de hecho, sin voluntad de unirse, durante cinco años o más anteriores al fallecimiento de uno de ellos. Si al día del fallecimiento no hubiera trascurrido ese tiempo, los herederos podrán solicitar la exclusión hereditaria del supérstite probando que dio causa a la separación".

Aun cuando la reforma no acogió el texto propugnado, cree­mos que la existencia de un doble régimen en materia de divorcio permite establecer un doble sistema de prueba en la separación de hecho para excluír al cónyuge supérstite, según que la dura­ción de la separación sea inferior o superior a los dos años; pese a ello, consideramos conveniente la reforma expresa del art. 3575. Veamos:
A) Separación de hecho superior a dos años. A los fines de lograr la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite, los legitima­dos deberán probar que hubo una separación de hecho voluntaria entre los cónyuges, superior a dos años. No les será necesario probar la culpabilidad del viudo, por cuanto al ser incorporada una causal objetiva de separación personal, a ésta se la obtiene mediante la acreditación del hecho objetivo de la separación por un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad. Este sistema se refleja en el pedido de exclusión.

Ello responde a la necesidad imperiosa de encuadrar el art. 3575 en el contexto de nuestro derecho positivo, a fin de lograr una interpretación ordenadora, sistemática y coherente del orde­namiento jurídico (arts. 204, 214 y 3575, in fine).

Iniciada la acción por exclusión, el cónyuge supérstite puede probar su inocencia. Si bien se ha dicho que ésta es una prueba diabólica, no lo es tanto si pensamos en que la prueba de la ino­cencia puede devenir, o bien de la prueba de la involuntariedad de la separación (p. ej., en el caso de que se acredite que ésta se debió a una internación psiquiátrica o a una condena penal), o bien de la demostración de la culpabilidad de su consorte.

Demostrada la inocencia, el viudo conserva la vocación su­cesoria, ya que la demanda por exclusión no ha de prosperar. Aun en el supuesto de que los legitimados demuestren que hubo una separación de hecho por más de dos años, el cónyuge mantendrá sus derechos sucesorios si logra acreditar una recon­ciliación posterior a la separación48.

B) Separación de hecho por menos de dos años. Cuando al momento de la muerte del causante la separación de hecho sea inferior a dos años, para excluir al cónyuge supérstite los inte­resados deberán acreditar, a más de la separación de hecho vo­luntaria, la culpabilidad del viudo.

La prueba de la culpabilidad del viudo será necesaria por lo siguiente:
1) El contexto de nuestra legislación sigue encuadrado en el marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio cau­sa al divorcio o, en su caso, a la separación de hecho. Ello im­plica que cuando no se dan las causales objetivas, la única manera de obtener el divorcio, o, en su caso, la exclusión del cónyuge supérstite, es demostrar la culpa en la ruptura de la cohabitación.
2) A la culpabilidad no se la presume. Si bien es cierto que se puede afirmar que el deber de cohabitación es recíproco y permanente, y que la falta a ese deber es antijurídica49, no menos cierto es que no se debe confundir antijuridicidad con culpabili­dad. De ahí que, como lo puso de relieve la doctora Méndez Costa, en la mera separación se puede vislumbrar una conducta antijurídica, pero no culpable, porque la interrupción de la con­vivencia puede obedecer tanto a la culpa del causante, como a la del supérstite, como a ambos esposos50.

En definitiva, de la mera separación no se puede presumir la culpabilidad, y si no está demostrada la culpabilidad no se puede excluir al viudo, por lo cual los interesados en su exclu­sión deberán probar tal factor de atribución.
3) Es un principio general de derecho presumir la inocencia; por ende, no se puede partir de la idea de que a la separación de hecho deba presumírsela culpable, ni querida y consumada de común acuerdo.

La presunción ha de ser en favor de la inocencia del supérs­tite, hasta tanto se demuestre, o bien su culpabilidad, o bien que el quebrantamiento del deber de cohabitación fue negocial.
C) Conclusiones de jornadas. Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en abril de 1989, recomendaron, en despacho no unánime, lo siguiente: "Debe modificarse el art. 3575, Cód. Civil, a efectos de armonizar su contenido con el art. 204 del Código, disponiendo que si la separación de hecho se hubiere mantenido por un término mayor de dos años, a los interesados en la exclusión del sobreviviente les bastará probar dicha separación, pudiendo éste evitar la ex­clusión mediante la prueba de su inocencia; en caso de no haber superado los dos años, se mantendrá el régimen según el cual el actor debe probar la separación de hecho sin voluntad de unir­se y también la culpa del supérstite"51.

En sentido diferente, las Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas en el año 1989, propiciaron de lege lata: "Es prueba relevante de la separación de hecho, a los efectos del art. 3575 del Código Civil, la interposición de la demanda de separación personal o divorcio vincular por presentación conjun­ta (arts. 205 y 215, Cód. Civil) y el allanamiento a la demanda fundada en la causal de separación de hecho (arts. 204 v 214 del Código)".

"El art. 204 del Código Civil ha derogado la doctrina del ple­nario «Mauri de Mauri, Francisca, y Mauri, Enzo Oscar, s/Suce­sión abintestato», de la Cámara Nacional Civil; en consecuencia, la separación de hecho sin voluntad de unirse priva objetivamente a los cónyuges de vocación hereditaria, salvo que el supérstite alegue y pruebe no haber dado causa a la separación".
D) Jurisprudencia posterior a la ley 23.515. Derogación tácita del plenario "Mauri de Mauri". La Cámara Nacional Civil de la

Capital, Sala C, ha resuelto: "El segundo párrafo, que se refiere a la carga probatoria, del fallo plenario de la Cámara Nacional de Ape­laciones en lo Civil de fecha 12 de febrero de 1986, en autos «Mau­ri de Mauri, Francisca, y otros, s./ Sucesión», quedó derogado con la ley 23.515, modificando categóricamente el punto de vista referido a la presunción.

"Si hay divorcio en vida por causa del art. 204 del Código Civil -separación de hecho por dos años-, el sobreviviente, el viu­do, debe probar su inocencia. Lo establece el art. 3574 del Có­digo citado".

Este fallo es trascendental, porque deja sin efecto el plena­rio "Mauri de Mauri", aun cuando no compartimos la solución final51 bis
338. Medios de Prueba
A los fines de acreditar la separación de hecho y la culpabi­lidad hay que probar hechos, para lo cual todos los medios de prueba son válidos, conforme a lo dispuesto por los arts. 1191 y 1192 del Código Civil.

Los elementos de juicio que se aporte para demostrar tal separación tienen que ser precisos; no basta la prueba de me­ras desavenencias conyugales52.

Ninguna duda cabe de que debe ser admitida la confesión expresa o tácita del supérstite. Ello, porque al disolverse el víncu­lo con la muerte, no hay impedimento para la admisión de la prueba confesional, además de que hoy se admite este medio pro­batorio en materia de divorcio, conforme a lo establecido por el art. 232, Cód. Civil, reformado por la ley 23.515. En cuanto a la confesión tácita, ella puede surgir de la rebeldía del deman­dado, por aplicación de los arts. 60 y 356, inc. 1, Cód. Proc. Nac., o de la incomparecencia a la audiencia de absolución de posicio­nes (art. 417, Cód. Proc. Nac.).

La prueba instrumental, de enorme relevancia, puede surgir, en general, de las declaraciones realizadas en escrituras públicas al tiempo de comprar inmuebles. Tales manifestaciones de la persona a quien se pretende excluir son trascendentales. En este sentido, se ha resuelto: "Debe aceptarse la exclusión del es­poso de la sucesión de la esposa cuando media constancia fir­mada, reconocida, de que estaban separados sin voluntad de unirse y la prueba en contrario carece de precisión"53.

Las manifestaciones vertidas en el testamento, afirmando que el causante se hallaba separado de hecho, son insuficientes por sí para probar la falta de cohabitación voluntaria, sin perjuicio de que pueden valer como un medio de prueba más54.

La jurisprudencia ha señalado: "El hecho de que el marido le haya dejado a su esposa una cantidad de dólares estadouniden­ses al retirarse del hogar, no probaría que ella estuviera de acuer­do con una separación de hecho; a lo sumo, que se avino a quedar económicamente resguardada"55.
339. Efectos de la exclusión.
La exclusión hereditaria conyugal produce efectos respecto del cónyuge excluido, respecto del cesionario y respecto de terceros.

A) Efectos respecto del cónyuge excluido. Si el cónyuge ha entrado en posesión de la herencia, obteniendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala fe, porque le resultaría imposible acreditar su buena fe. En con­secuencia, debe restituir los frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese dejado de percibir (arts. 2444 y 2938, Cód. Civil).

El separado de hecho excluido puede conservar las mejoras de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa, y puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa.
B) Efectos respecto del cesionario. Si el excluido hubiera ce­dido la herencia, deberá también responder ante el cesionario por evicción, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hubiesen sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161).

En el caso de que el cónyuge ceda sus derechos hereditarios como litigiosos o dudosos, no responde por evicción, porque el cesionario ha tomado sobre sí el riesgo no sólo del contenido de la herencia, sino también del carácter de heredero cedente.

La denominación "derechos hereditarios" puede abarcar tam­bién los derechos originados en la sociedad conyugal, sin que por eso pierda su carácter y se convierta en otro contrato56.

En este caso habrá que interpretar cuál fue la voluntad del cedente. Si solamente cedía sus derechos hereditarios y resultó excluido de la sucesión, deberá responder por evicción. Pero si cedía sus derechos a los gananciales y en la sucesión sólo había bienes gananciales sobre los cuales el cónyuge no heredaba por concurrir con hijos, el hecho de la exclusión no debe perjudicar la validez del contrato de cesión.

En este sentido se ha expedido la Suprema Corte de Buenos Aires, al decir: "Si el esposo cede todos los derechos y acciones que le correspondan o pudieran corresponderle en la sucesión de su esposa, y ésta no deja bienes propios, la cesión no puede tener otro objeto que los bienes que integran la parte de aquél como socio en la sociedad conyugal, porque de otra manera el contrato carecería de sentido, al recaer sobre algo inexistente"57.

C) Efectos frente a terceros. Si el excluido ha entrado en posesión de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria de herederos, debe ser considerado heredero aparente.

Por tanto, frente a terceros serán válidos los actos de admi­nistración realizados por el cónyuge excluido, por aplicación del art. 3429, que dice: "El heredero está obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el poseedor de la he­rencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe". Es decir que si el divorciado ha realizado un contrato de locación, éste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.
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